Catégorie : Publications

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6295, 12/04/2024)

Taxe d’aménagement. Les bâtiments hébergeant des animaux en pension sont exonérés

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 19 février 2024, n° 471114. “Les bâtiments « destinés à héberger les animaux » s’entendent de ceux hébergeant les animaux de l’exploitation agricole, ainsi que, le cas échéant, ceux pris en pension à […]

Montagne. La préservation du milieu prévue à l’article L. 122-9 du Code de l’urbanisme ne s’étend pas aux espèces animales

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 17 janvier 2024, n° 462638. “L’article L. 122-9 du code de l’urbanisme doit permettre de contester utilement l’atteinte que causerait un projet au milieu montagnard, et par suite, aux habitats naturel[…]

Document d’urbanisme. Seules les superficies effectivement affectées à des productions bénéficiant d’une AOP requièrent l’avis de la CDPENAF

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 29 janvier 2024, n° 470379. Cet arrêt traite de la “notion de surfaces affectées à des productions bénéficiant d’une AOP”.

La loi Industrie verte a ajouté une troisième dérogation à l’obligation d’allotissement concernant l’hypothèse suivante : « pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse ». Comment interpréter cette nouvelle dérogation ?

La règle de l’allotissement, posée par l’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics puis codifiée à l’article L. 2113-10 du Code la commande publique, impose que « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes » et que « l’acheteur détermine le nombre, la taille et l’objet des lots ».

Le même article dispose que l’acheteur « peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ».

Cette règle a été introduite dans le Code des marchés publics en 2006, et vise à faciliter l’accès du plus grand nombre d’opérateurs, et notamment des petites et moyennes entreprises, à la commande publique.

Le droit européen n’imposait pas cette règle : son adoption par les États membres a été uniquement recommandée par la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics , qui ne l’a ainsi pas rendue obligatoire.

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Contrats Publics n°251 – Mars 2024

Présentation de l’autorisation unique – Instaurée par l’ordonnance du n° 2017-80 du 26 janvier 2017, l’autorisation environnementale s’applique aux activités, installations, ouvrages et travaux relevant d’une autorisation au titre de la loi sur l’eau ou au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Elle présente l’intérêt, pour les porteurs de projet, de regrouper, au sein d’une autorisation unique, diverses autorisations administratives visées par l’article L. 181-2 du code de l’environnement (dérogation au titre des espèces protégées, autorisation de défrichement, notamment) lorsque le projet y est soumis ou le nécessite. Le pétitionnaire dépose ainsi un dossier de demande d’autorisation environnementale  comprenant autant de « volets » que d’autorisations nécessaires à son projet. À l’issue de l’instruction, si le préfet du département accorde l’autorisation environnementale, celle-ci tiendra lieu des diverses autorisations sollicitées par le maître d’ouvrage. L’instruction de la demande d’autorisation environnementale se déroule selon un calendrier cadré par les textes comprenant différentes phases (examen ; participation du public ; décision), avec une durée d’instruction optimale de neuf mois, au lieu de 12 à 15 mois sous le régime antérieur.

Réformes – La procédure d’autorisation environnementale a connu diverses modifications au cours des dernières années dans le but « d’accélérer » ou de « sécuriser » des projets que souhaitaient promouvoir les pouvoirs publics. La loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (dite « < loi > ENR ») a ainsi réduit le délai d’instruction de la demande d’autorisation environnementale pour les projets d’ENR. Elle a également imposé l’obligation, pour l’auteur d’un recours contre une autorisation environnementale, de le notifier à l’auteur et au bénéficiaire de la décision. La < loi > n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte s’inscrit dans le même esprit en visant cette fois les projets industriels mettant en oeuvre des installations moins énergivores ou des technologies « vertes». La refonte de la procédure se veut cependant plus ambitieuse en opérant « une réforme systémique de la procédure d’autorisation environnementale et une modernisation de la consultation publique »

[…]

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AJ Collectivités Territoriales 2024. 144

From July 1, 2024, the newly revised Company Law of the People’s Republic of China (“CL”) will come into force. From a legal compliance perspective, foreign-owned enterprises and their shareholders, directors, supervisors and managers need to be aware of the key points of the revision and the adjustments to be made in legal documents and management practices.

For more information.

Dans un rapport publié par le gestionnaire du réseau de transport d’électricité (RTE) le 7 février 2024, le bilan électrique de la France en 2023 a mis en lumière un nouvel équilibre du système électrique. La consommation d’électricité a diminué de manière significative, tandis que la production décarbonée a augmenté, permettant à la France de redevenir le premier exportateur d’électricité en Europe.

La production totale d’électricité a augmenté par rapport à 2022, mais reste en deçà des moyennes historiques.

Les émissions de gaz à effet de serre ont atteint un niveau historiquement bas, avec une décarbonation de la production électrique à 92,2%. De plus, les prix de l’électricité ont connu une baisse notable en 2023, s’alignant davantage sur les fondamentaux du marché.

Pour en savoir plus :

Dictionnaire Permanent Environnement et Nuisances – Energie,  26 février 2024

https://vp.dalloz.fr/aboveille/logon.do?zone=AJACTU&theme=08AL&attId=290998&forward=viewarticle

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Information :

« Le Cabinet Adaltys reconduit pour l’année 2024 sa collaboration avec Lefebvre Dalloz.  Lucie Paitier et Pierre-Adrien Dubroca sont en charge de l’actualisation des études « Energie » et « Installations et Activités Nucléaires » du Dictionnaire Permanent Environnement et Nuisances.  Ils rédigent également chaque semaine des articles d’actualité rattachés à ces thématiques.  Y sont notamment abordés les sujets des marchés de l’énergie, de la fourniture d’électricité et de gaz, du droit des énergies renouvelables ou des spécificités liées aux centrales nucléaires.  A ce titre, retrouvez nos dernières actualités relatives à aux Tarifs réglementés de vente d’électricité, au Bilan annuel électrique de RTE ou à la modification de l’accord-cadre ARENH.  Ce partenariat témoigne de l’expertise du cabinet en matière de droit de l’énergie. »

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6285, 02/02/2024)

DSP. Un potentiel concurrent n’est pas recevable à demander la résiliation anticipée

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 24 octobre 2023 (n°470101) qui rappelle les conditions d’une demande à mettre fin à l’exécution d’un contrat de délégation de service public (DSP).

Paiement du solde. La notification d’un décompte fait obstacle à la naissance d’un DGD tacite

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 9 novembre 2023 (n°469673). En l’espèce, en l’absence de décompte général définitif, le juge doit examiner les conclusions et les demandes des parties pour trancher le litige.

Recours Tarn-et-Garonne. Le titulaire d’un accord-cadre multi-attributaire peut le contester en qualité de tiers au contrat

Commentaire d’un avis du Conseil d’État du 24 novembre 2023 (n°474108). Chacun des titulaires d’un accord-cadre multi-attributaire doit être regardé comme un tiers à cet accord et peut, par un recours dit “Tarn et Garonne”, attaquer le contrat.

 Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6288, 23/02/2024)

Document d’urbanisme. La nature d’activité agricole peut être appréciée au regard d’une législation indépendante

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 17 janvier 2024, n° 467572. ” Afin de déterminer si le permis de construire d’une unité de méthanisation pouvait bénéficier de l’exception aux règles de recul. Il convenait de rechercher si le projet […]

Permis de construire. Une erreur concernant les mentions relatives aux destinations dans l’arrêté autorisant la construction est sans incidence sur sa légalité

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 20 décembre 2023, n° 461552. Un arrêté délivrant le permis comportant des inexactitudes ou omissions en ce qui concerne la destination de la construction ou la surface de plancher créée […]

Droit de préemption. En matière commerciale, la régularité de la décision dépend de la réalité du projet de la collectivité

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 15 décembre 2023, n°470167. Cet arrêt aborde les conditions d’exercice du droit de préemption commercial.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6283, 19/01/2024)

Droit de préemption. Un projet prévoyant l’accueil de réfugiés peut constituer une opération d’aménagement

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 13 octobre 2023, n°468694. “Le Conseil d’Etat rappelle que pour exercer légalement le DPU, les collectivités doivent justifier de la réalité d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement et faire a[…]

Règles d’urbanisme. Un PLU peut imposer la bonne intégration de panneaux solaires dans l’architecture du bâtiment

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 4 octobre 2023, n°467962.

Intérêt pour agir. Une association dont l’objet est la préservation du cadre de vie à l’échelle départementale peut demander l’annulation d’un permis de construire un projet de grande taille

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 1er décembre 2023, n°466492.

La lutte contre la corruption : la France est sur le chemin d’ une révolution culturelle  !

Quelques éléments clés à retenir :

Aggravation des sanctions en cas d’insuffisance du programme de conformité

Aux termes de la proposition de loi Sapin 3, les entreprises pourraient être tenues pénalement « responsables lorsque le défaut de surveillance de leur part a conduit à la commission d’une ou plusieurs infractions par l’un de leurs salariés » , s’inspirant en cela du concept « failure to prevent » issu du droit britannique , insistant sur la prévention de la corruption au sein des entreprises au point d’en sanctionner le défaut par l’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale.

Bénéfice de la CJIP en cas de délit de favoritisme

La proposition de loi Sapin 3 tend à inciter les entreprises à négocier en autorisant les entreprises à conclure des conventions judiciaires d’intérêt public en cas délit de favoritisme, défini comme le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié dans le cadre de l’attribution de marchés publics et de contrats de concession .

La proposition de loi Sapin 3 Comment anticiper les impacts de ces évolutions ?

Si la proposition de loi Sapin 3 n’a pas été à ce jour adoptée, les entreprises doivent veiller aux évolutions législatives qui pourraient encore renforcer leurs obligations et responsabilités en matière de lutte contre la corruption. Par ailleurs, au-delà des entreprises privées, les nouveaux acteurs du secteur public susceptibles d’être concernés par la future loi Sapin 3 , devraient de leur côté dès à présent établir et structurer un programme de conformité anticorruption et lancer la phase de démarrage de mise en conformité.

Source : Journal du Management Juridique I n°97 – Village de la justice – Décembre 2023/ Janvier 2024

Vous trouverez ci-joint l’article en intégralité.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6275, 01/12/2023)

Règles d’implantation. Les règles de retrait ne s’appliquent pas au projet situé dans une zone et jouxtant une voie située dans une autre zone

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 5 juillet 2023, N° 463604. Les règles d’urbanisme applicables à un projet sont déterminés par la zone.

Permis de construire. Le silence de la commune sur l’injonction du juge de réexaminer la demande ne fait pas naître une autorisation tacite

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 20 juillet 2023, N° 467318. “Il ne résulte d’aucun texte ni d’aucun principe que la seule injonction faite à une commune par le juge des référés du tribunal administratif de réexaminer la demande de pe[…]

Contentieux. Seul le pourvoi en cassation contre la dernière ordonnance de référé-suspension est recevable

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat 22 septembre 2023, N° 472210.”La circonstance que le juge des référés a rejeté une première demande de suspension ne fait pas obstacle à ce que le même requérant saisisse le juge d’une nouvelle demande ay[…]

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6278, 22/12/2023)

Compétence du juge. Le contrat d’exploitation d’une chute hydraulique d’une puissance inféreiure à 4500 kW est de droit privé

Commentaire d’un arrêt du Tribunal des conflits du 9 octobre 2023 (n°C4284). Le contentieux entre une commune et une centrale de production d’énergie hydroélectrique relève de la compétence du juge judiciaire.

Sous-traitance. Le droit au paiement direct peut s’appliquer au fabricant de menuiseries

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 17 octobre 2023 (n°465913) juge que des menuiseries présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché public ne peuvent être regardées comme de simples fournitu[…]

Collectivités. L’envoi du projet de contrat de DSP aux élus n’est pas une obligation

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 13 octobre 2023 (n°464955). Un maire n’est pas tenu de communiquer à chacun des membres du conseil municipal le projet de convention de DSP (délégation de service public).

Cass. 3e civ. , 28 septembre 2023, nº 22-15.236.

[…]

L’arrêt commenté, publié au Bulletin officiel, apporte un éclairage utile sur la garantie d’éviction due par le vendeur en cas de vente immobilière suivie d’un bail commercial.

En vertu de l’adage « Qui doit garantie ne doit évincer » retranscrit aux articles 1625 et suivants du Code civil, le vendeur doit s’abstenir de tout agissement susceptible de porter atteinte à la propriété acquise par l’acheteur. Il s’agit d’une garantie qui prolonge les effets de la vente au-delà du paiement du prix et de la délivrance du bien.

Sur le fondement de la garantie d’éviction, le vendeur doit à l’acquéreur la « possession paisible de la chose vendue »1 . Le vendeur ne doit donc rien faire qui diminue l’usage du bien, fait disparaître ou amoindrit le bénéficie attendu du contrat pour l’acquéreur.

[…]

Pour lire l’intégralité de l’article:

Opérations immobilières, n°160 – Décembre 2023

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6271, 03/11/2023)

Loi Montagne. Une construction annexe est de taille limitée si ses dimensions sont limitées en soi et par rapport à la construction principale

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 12 juin 2023, n° 466725. Cet arrêt traite de l’article L. 122-5 du code de l’urbanisme qui autorise en zone de montagne de construire des annexes, de taille limitée, aux constructions existantes sans[…]

Autorisations. La régularisation peut intervenir même si la demande de permis modificatif ne précise pas qu’il est sollicité à cette fin

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 30 juin 2023, n° 463230. Un permis modificatif n’a pas formaliser le caractère de régularisation sollicité.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6272, 10/11/2023)

Contentieux. Pour apprécier la levée de la suspension d’un permis de construire initial, le juge doit tenir compte des vices allégués du permis modificatif

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 16 juin 2023, n°470160.

Contentieux. Le tiers ne peut demander l’annulation du contrat au-delà d’un délai d’un an en cas de publicité incomplète

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 19 juillet 2023, n° 465308. Cet arrêt traite du délai de recours pour contester la validité d’un contrat.

Compétence du juge. Le contrat de location de locaux municipaux n’est pas un contrat administratif

Commentaire d’une décision du Tribunal des conflits du 3 juillet 2023 n° C4278.

Marché d’assurance. La personne publique peut s’opposer à la résiliation unilatérale du contrat

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 12 juillet 2023, n° 469319. Le juge traite par cette affaire de l’applicabilité du pouvoir de résiliation unilatérale au bénéfice de l’assureur (art. L. 113-12 du code des assurances).

CE 27 janvier 2023, req. n° 462752, Rec. CE tables

La décision rendue le 27 janvier 2023 par le Conseil d’État apporte une série d’éclairages sur deux sujets distincts : l’articulation du recours pour excès de pouvoir à l’encontre d’un acte d’approbation du contrat, les clauses tarifaires d’un contrat et le recours dirigé contre le contrat lui-même, et les modalités de fixation d’une redevance pour service rendu dans le cadre d’un contrat de concession.

Les faits de l’espèce, très simples, sont les suivants : par décret du 28 janvier 2022, le Premier ministre a approuvé le dix-huitième avenant à la convention conclue le 10 janvier 1992 entre l’État et la société des Autoroutes du Sud de la France (ASF) pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes.

L’avenant avait pour objet principal la réalisation d’un nouveau tronçon, d’une longueur de 6,2 km, permettant le contournement par l’ouest de Montpellier et reliant les autoroutes A 750 et A 709, financé par une augmentation de la redevance sur l’ensemble du réseau concédé à la société ASF.

Un usager de l’autoroute a saisi le Conseil d’État de deux requêtes : l’une demandant l’annulation pour excès de pouvoir du décret approuvant l’avenant, l’autre demandant l’annulation de l’article 25 du cahier des charges modifié par l’avenant, en tant qu’il prévoit la hausse tarifaire liée à la réalisation de l’ouvrage.

La combinaison des trois recours

La première précision apportée par le Conseil d’État concerne la combinaison des recours en matière de contentieux lorsque sont simultanément demandées l’annulation d’un avenant au contrat, la clause tarifaire qui y figure, et son acte d’approbation.

Le recours contre l’avenant est régi par le recours en contestation de la validité du contrat, recours de plein contentieux, devant le juge du contrat, défini par la décision Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014.

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Contrats Publics-246- Octobre 2023

Cass. chambre mixte, 21 juillet 23, nos 21-15.809, 21-17.789, 21-19.936 et 20-10.763

Les quatre arrêts rendus par la chambre mixte sont transposables aux ventes immobilières ainsi qu’aux litiges relevant du droit de la construction, ce qui est d’ailleurs le cas du dernier arrêt n° 20-10.763. Dans une optique d’unification, ils tranchent deux questions essentielles qui étaient, jusqu’alors, une source de débats entre les différentes chambres de la Cour de cassation.

En pratique, ces quatre arrêts ont fait l’objet d’un communiqué de la Cour de cassation, qui insiste sur le fait que ces décisions, au centre de nombreux enjeux économiques, répondent aux interrogations des consommateurs particuliers ou commerçants qui doivent connaître le temps dont ils disposent pour engager une action en réparation sur le fondement du vice caché, de même qu’aux interrogations des fabricants sur lesquels pèse cette obligation de garantie.

1) Le délai de deux ans prévu à l’article 1648 alinéa 1 du Code civil, pour exercer l’action en garantie des vices cachés, est un délai de prescription susceptible de suspension en application de l’article 2239 du même code (n° 21-15.809).

Aux termes de l’article 1648 alinéa 1 du Code civil, l’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Cet article ne précisant pas la nature de ce délai, les chambres de la Cour de cassation s’opposaient sur le point de savoir s’il s’agissait d’un délai de prescription (position de la 1re chambre civile et de la chambre commerciale) ou d’un délai de forclusion (position de la 3e chambre civile). Ce débat revêtait une importance particulière lorsqu’une expertise judiciaire préalable au procès au fond était mise en place.

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Pour lire l’intégralité de l’article cliquez sur Opérations immobilières n°159

Cass. 3e civ. , 6 juillet 2023, n° 21-15.239

Spécifique aux contrats de travaux et bâtiments publics, l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que le maître d’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant, mettre l’entrepreneur principal en demeure de lui présenter et de lui faire agréer ses conditions de paiement. Si le sous-traitant ne bénéficie pas d’une délégation de paiement, il doit alors exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d’un établissement qualifié (article 14 de la loi).

Dans cette affaire, la cour d’appel a souverainement relevé que le maître d’ouvrage justifiait avoir eu communication, lors de son acceptation du sous-traitant, de la copie du contrat de sous-traitance et de la caution bancaire prévue par la loi. Elle a jugé en conséquence que le maître d’ouvrage avait satisfait à ses obligations et que la demande en réparation formée à son encontre par le sous-traitant, au motif de la nullité du sous-traité, ne pouvait être accueillie.

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CE, 18 septembre 2023, n° 466461.

Vous constatez que le coût des dépenses de collecte et de traitement des déchets jetés dans les poubelles de rue ou sur la voie publique est significatif ? Vous vous interrogez sur la possibilité d’intégrer dans le taux de TEOM le coût lié à ces dépenses ?  Retrouvez l’article d’Anne-Margaux Halpern, publié dans la Semaine juridique Administration et Collectivités territoriales n°45 du 13 novembre 2023.

Dans un arrêt du 18 septembre 2023, le Conseil d’État étend la catégorie des dépenses susceptibles d’être prises en charge au titre de la TEOM aux déchets ayant la nature d’un déchet habituellement produit par les ménages, que ce soit au sein ou hors du foyer, sur la voie publique. L’extension à cette catégorie de déchets dont les dépenses de collecte et de traitement sont significatives devrait permettre aux collectivités d’augmenter sensiblement le taux de TEOM.

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CE, 30 juin 2023, n° 448159, min. Économie, Finances et Relance c/ SCPI France Investipierre 

Vous souhaitez connaître les dernières avancées jurisprudentielles en matière de TEOM ? Vous vous interrogez sur la faculté laissée à l’administration de solliciter du juge qu’il substitue au taux de TEOM excédentaire le taux résultant de la délibération applicable à l’année précédente ? Retrouvez l’article d’Anne-Margaux Halpern, publié dans la Semaine juridique Administration et Collectivités territoriales n°45 du 13 novembre 2023.

Dans un arrêt du 30 juin 2023, le Conseil d’Etat met en évidence les contradictions qui peuvent surgir à l’occasion de la faculté, laissée à l’administration, de demander à ce que le taux résultant de la délibération applicable à l’année précédente soit substitué au taux manifestement disproportionné de l’année en litige. Il juge que le taux de l’année N-1 (venant se substituer au taux de l’année N) pourra être écarté car manifestement disproportionné par rapport aux dépenses de l’année N mais jugé légal par rapport aux dépenses de l’année N-1. Tout est donc une question de référentiel !

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The Cyberspace Administration of China (the “CAC”) has released the Draft Provisions on Regulating and Promoting Cross-Border Data Transfer (the “Draft Provisions”) for public comment on September 28^th, 2023. The Draft Provisions propose some welcome adjustments to the increasingly burdensome requirements of the “three mechanisms” (i.e.: 1) data outbound security assessment organized by the CAC; 2) certification of personal information protection by a specialized agency; and 3) conclusion of the standard contract.) for data outbound activities established in the past two years.

This positive shift mainly aims to adjust the thresholds of data outbound security assessment set forth in the Security Assessment Measures for Data Outbound, exempt the application of the three mechanisms initially set forth in the Personal Information Protection Law for some scenarios where data outbound activities are necessary, frequent, and low risky, as well as partially reduce the compliance burden of enterprises whose business and daily operations are hardly separated from data outbound activities while the volume of data is relatively small.

1. Standards of applying the three mechanisms

Mechanism	Current standards	Anticipated new standards
Conduct the data outbound security assessment	when providing important data abroad.	It is clarified that “important data” excludes the data that has not been notified by relevant departments or regions or has not been publicly announced as important data.
	When providing personal information abroad by an entity: that is a critical information infrastructure operator (CIIO);that processes the personal information of more than 1,000,000 individuals; orthat has provided personal information of 100,000 individuals or sensitive personal information of 10,000 individuals in total abroad since January 1st of the previous year.	When expecting to provide abroad the personal information of more than 1,000,000 individuals.
Obtain certification of personal information protection or conclusion of the standard contract	Situations other than the above.	When estimating to provide abroad the personal information of more than 10,000 but less than 1,000,000 individuals within one year.
Without the application of the three mechanisms	If otherwise stipulated in the international conventions or treaties.	Exemptions below.

It is stipulated that the Draft Provisions shall prevail in case of any discrepancy with the Security Assessment Measures for Data Outbound Transfer and the Measures on the Standard Contract for Outbound Transfer of Personal Information. Hence, if the Draft Provisions become effective, it is likely that the expected volume of personal information to be transferred abroad in one year will be the main index to determine whether the data outbound security assessment is required. However, when calculating the volume of data to be transferred abroad, it remains to be further clarified whether the volume of data benefiting from the following exemptions would be deducted.

The Draft Provisions also stipulate that the transfer of important data and personal information by a CIIO and the provision of sensitive personal information shall be subject to relevant laws, administrative regulations, and departmental rules. In this case, it also remains to be clarified whether CIIOs and the transfer of sensitive personal information would apply the new standards and/or exemptions below.

2. Exemptions of the application of the three mechanisms

Under the current regulatory framework of data outbound transfer, data processors are generally required to apply one of the three mechanisms before transferring personal information abroad, regardless of the purpose and volume of the data outbound transfer. Considering the unreasonableness and burdensomeness in practice for both competent authorities and data processors, the Draft Provisions explicitly exempt the following circumstances in which a cross-border data transfer may be carried out without applying any of the three mechanisms:

a) Cross-border transfer of data (excluding personal information or important data) that is generated in activities such as international trade, academic cooperation, transnational manufacturing, and marketing;

b) Cross-border transfer of data that is not collected or generated within the territory of China (for example, in the scenario of processing trade, manufacturers in China do not need to apply one of the three mechanisms when transferring the data of foreign suppliers or carriers of raw materials to foreign importers of end products);

c) Where it is necessary for the conclusion and performance of a contract to which the individual concerned is a party, such as cross-border shopping, cross-border remittance, air tickets and hotel booking, and visa processing, etc.;

d) Where it is necessary to provide abroad the personal information of employees for human resources management implemented by legally formulated labor regulations and rules and collective labor contracts;

e) To protect the life, health, and property safety of natural persons in an emergency;

f) When estimating to provide personal information ofless than 10,000 individuals abroad within one year (for example, during daily operations, foreign-invested enterprises could collect and store personal information of suppliers, clients and employees in China. The volume of so collected data is generally small.);

d) When cross-border transferring data that is not included in the negative lists to be formulated by the free trade zones (“FTZs”). In the recent years, several FTZs have already published their promotional policies or guidelines to facilitate cross-border data transfer, such as promoting the establishment of low-risk data flow catalog mentioned in the China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone Lingang New Area Regulations.

Nonetheless, in the case of cross-border transfer of personal information collected on the basis of the consent of individuals, the obligation of obtaining consent for cross-border transfer is not exempted. The other general obligations of protection of personal information such as inform-consent, remedy measures, and reporting to network security authorities, shall still be performed by data processors and relevant parties.

3. Advice to enterprises

It is recommended that enterprises pay close attention to the legislative developments in the field of cross-border data transfer and estimate their impact on the current administrative formalities and their preparatory work. Concerning the cross-border data transfer that may be subject to the exemptions proposed by the Draft Provisions, depending on the situation, enterprises may adjust their compliance strategies. For the unclear discrepancy between the new standards and current requirements, enterprises that have applied or are in the process of applying for one of the three mechanisms could actively consult with the authorities to find an optimal solution.

Interview réalisée par Sandrine Pheulpin

[…]

Appréciation in concreto

Cette décision pourrait-elle réellement freiner le développement des énergies renouvelables ? Sabine Marquet, avocate au sein du cabinet Adaltys, le reconnaît : « Cette décision est inédite. Les questions en matière de paysages sont des questions auxquelles les juridictions s’intéressent depuis toujours, que ce soit dans le cadre d’autorisations d’urbanisme ou environnementales. Traditionnellement, quand il est question d’atteinte aux paysages, ce sont les paysages matériels qui sont visés. Le fait de prendre en compte une œuvre immatérielle, c’est un raisonnement nouveau. »

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Pour en savoir plus :

https://www.lemoniteur.fr/article/quand-l-uvre-de-marcel-proust-met-un-coup-d-arret-a-un-projet-de-parc-eolien-terrestre.2306497

Conseil d’État, 6ème – 5ème chambres réunies, 04/10/2023, 464855

La Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 25 mai 2023, précise que le respect de l’obligation de délivrance conforme du vendeur d’un terrain vendu comme étant constructible s’apprécie à la date du transfert de propriété, au regard des dispositions du PLU en vigueur à cette date.

À cet égard, les modifications adoptées antérieurement par délibération du conseil municipal mais non encore publiées le jour de la vente ne sont pas opposables au vendeur afin d’apprécier son obligation de délivrance conforme.

Or, l’acquéreur avait acheté le terrain en considération de son caractère constructible. Le terrain a été reclassé en bâtiment inconstructible le 27 janvier 2012, soit quatre jours avant la vente.

[…]

Pia Boni et Hanan Chaoui

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Opérations immobilières n°158, Septembre / octobre 2023

Cass. 3e civ., 8 juin 2023, no 21-25.960

Ayant une nouvelle fois à se prononcer sur un litige relatif à un désordre affectant des panneaux installés en toiture d’un bâtiment, la Cour de cassation saisit l’occasion pour préciser sa jurisprudence applicable aux garanties dues par les constructeurs d’installations et d’équipements de production d’énergies renouvelables.

La Cour de cassation écarte la qualification d’élément d’équipement de sorte que la question de leur vocation – exclusivement professionnelle ou non – ne se pose pas, pour retenir la qualification d’ouvrage.

Par cet arrêt, la Cour de cassation juge que la pose de panneaux photovoltaïques sur une toiture existante, ne participant pas à l’étanchéité du bâtiment mais visant uniquement à produire de l’électricité destinée à être vendue, constitue en elle-même un ouvrage de sorte que l’exception prévue par l’article 1792-7 du Code civil, selon laquelle les éléments d’équipement à vocation exclusivement professionnelle sont exclus des garanties légales des constructeurs, ne trouve pas à s’appliquer.

[…]

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Opérations immobilières n°158, Septembre / octobre 2023

Cass. 3e civ., 18 janvier 2023, n° 21-16.666

La garantie d’éviction de l’article 1625 et suivants du Code civil, dont les termes sont inchangés depuis 1804, constitue le corollaire de l’obligation de délivrance. Elle en permet l’effectivité dans le temps.

L’arrêt commenté en propose une vue dense mais complète, laquelle justifie sans doute sa publication au Bulletin officiel. Deux de ses aspects les plus techniques sont en effet abordés, au travers de deux moyens distincts.

Le traitement réservé au premier par la haute juridiction intéressera plus particulièrement les spécialistes de la procédure civile, en ce qu’il constitue un nouvel exemple d’une jurisprudence évolutive en matière de prétentions nouvelles en appel .

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Opérations immobilières n°158, Septembre / octobre 2023

Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007

Par un moyen relevé d’office, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel d’avoir considéré que l’action du preneur était prescrite alors que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du Code de commerce, n’est pas soumise à prescription ».

Cette décision vient préciser la jurisprudence sur les délais de prescription en matière d’action en revendication d’un bail commercial statutaire.

[…]

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Opérations immobilières n°158, Septembre / octobre 2023

Lorsqu’un contrat est conclu entre deux personnes publiques qui disposent de par leur qualité, de prérogatives exorbitantes de droit commun, cette particularité implique-t-elle l’application de règles procédurales spécifiques ?
Concernant les contrats conclus entre deux personnes publiques portant sur l’organisation du service public, existe-t-il des particularités dans le cadre du contentieux de l’exécution ?

es différends contractuels entre personnes publiques interviennent, en pratique, dans des contextes et dans le cadre de réglementations très disparates.
La variété des contrats susceptibles d’être conclus entre elles peut impliquer des parties de niveaux différents (États-collectivités publiques ou collectivités publiques entre elles) et des objets relevant aussi bien du droit privé que du droit public.
Il est ainsi admis, et courant, que les cocontractants de l’administration en matière de commande publique peuvent être des personnes publiques, le Conseil d’État ayant reconnu et défini à ce titre les conditions dans lesquelles elles peuvent se porter candidates, aussi bien dans le cadre de la passation des marchés publics que des concessions(1).
En dehors même de la sphère de la commande publique, toujours en matière contractuelle, les personnes publiques concluent fréquemment entre elles des conventions en matière de domanialité, de coopération, ou de police administrative.
Parallèlement, les personnes publiques peuvent conclure des contrats de droit privé, pour la gestion de services publics industriels et commerciaux, ou pour la gestion de leur domaine privé.
Lorsqu’un contrat réunit deux personnes publiques, qui jouissent de par leur qualité, de prérogatives exorbitantes de droit commun, cette particularité n’implique pas, par elle-même, de spécificités au regard des règles procédurales applicables. Elle se manifeste surtout dans le contentieux de l’exécution des contrats administratifs.

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Pour en savoir plus:

Contrats Publics – 245 – Septembre 2023

La loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, dite «loi EnR», a procédé à un toilettage des procédures de participation du public. Les textes prévoient rarement la possibilité d’organiser une concertation unique lorsqu’un même projet est soumis à plusieurs concertations. Jusqu’à présent, cela était seulement prévu par l’article L. 103-5 du Code de l’urbanisme (C. urb.) pour les opérations d’aménagement soumises à concertation obligatoire en application du même code, lorsqu’elles nécessitaient une révision du schéma de cohérence territoriale (Scot) ou du plan local d’urbanisme (PLU).

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Pour en savoir plus : Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, 22 septembre 2023, n°6265

A lire sur le même sujet :

Environnement : comment la loi EnR a simplifié la procédure d’autorisation

 Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment (N°6265, 22/09/2023), p. 77.

Littoral. La nature de l’opération ayant présidé à la création d’un secteur urbanisé est sans incidence sur l’appréciation du respect du principe de continuité

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 12 juin 2023 (n°459918). En l’espèce, le projet de construction situé en continuité avec un secteur urbanisé issu d’une opération de lotissement a été autorisé.

Permis de construire. En cas de retrait de l’autorisation, son titulaire doit pouvoir être entendu, même s’il a déjà présenté des observations écrites (2023)

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 12 juin 2023 (n°465241). Cette solution rappelle le respect du caractère contradictoire de la procédure, constitutif d’une garantie dont le bénéficiaire de l’autorisation ne peut être privé. La décision portant retrait d’un permis de construire doit être précédée de cette procédure contradictoire permettant au titulaire de connaître les motifs pour lesquels le retrait est prononcé.

Projet urbain partenarial. Un recours contre la convention peut être exercé par un tiers (2023)

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 12 mai 2023 (n° 464062) qui juge qu’une convention de PUP (projet urbain partenarial) conclue sur le fondement de l’article L.332-11-3,I du Code de l’urbanisme présente le caractère d’un contrat administratif dont la validité peut être contestée par un tiers dans les conditions posées par la jurisprudence “Tarn et Garonne” du 4 avril 2014.

Espèces protégées. La destruction de plusieurs spécimens n’impose pas automatiquement le dépôt d’une demande de dérogation (2023)

Commentaire d’un arrêt du la Cour administrative d’appel de Lyon du 22 juin 2023 (n°LY01790). En l’espèce, la mortalité de 14 cas de spécimens protégés causée par l’exploitation d’un parc éolien n’a pas suffi à révéler l’existence de risques suffisamment caractérisés pour ordonner le dépôt d’une demande de dérogation ou d’imposer de nouvelles mesures de compensation.

Concurrence. Les nouvelles règles de prescription s’appliquent aux ententes intervenues avant leur entrée en vigueur (2023).

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 1er juin 2028 (n°468098). Face à une entente anticoncurrentielle antérieure à l’entrée en vigueur aux règles de prescription des faits délictueux prévues par le Code du commerce, les dispositions prévues restent applicables.

Référé précontractuel. Le candidat dont l’offre a été définitivement jugée irrégulière n’est pas recevable à contester l’attribution du contrat (2023).

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 1er juin 2023 (n°468930). Cette décision juge que la circonstance que l’offre d’un concurrent évincé, auteur du référé précontractuel soit irrégulière, ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, pour contester l’attribution du contrat, de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire.

Sous-traitance. Le remboursement de l’acompte est exigible même en l’absence de décompte général du marché résilié (2023).

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 1er juin 2023 (n°46221) qui juge qu’à la suite de la résiliation d’un marché, le maître d’ouvrage est fondé à récupérer une partie des sommes versées au sous-traitant à tire d’acompte, alors même qu’aucun décompte général et définitif du marché n’a été établi.

Le 20 juillet 2023 a été promulguée la loi visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux.

Cette loi est issue d’une initiative sénatoriale liée aux difficultés rencontrées et relayées par les élus dans la mise en œuvre des dispositions de la loi du 22 août 2021 dite Climat et résilience , relatives aux objectifs de « Zéro Artificialisation Nette » (ci-après « ZAN »).

Il est notamment prévu par cette loi de donner aux autorités locales des moyens d’intervention pour lutter contre l’artificialisation des sols.

Le droit de préemption urbain version « Zéro Artificialisation Nette ».

L’article 6 de la loi n° 2023-630 du 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux a créé un nouvel article L211-1-1 au sein du Code de l’urbanisme.

Ce nouvel article élargit le droit de préemption urbain à des secteurs prioritaires pour lutter contre l’artificialisation des sols qui peuvent, en particulier, viser :

• les terrains contribuant à la préservation ou à la restauration de la nature en ville, notamment lorsqu’il s’agit de surfaces végétalisées ou naturelles situées au sein des espaces urbanisés ;
• les zones présentant un fort potentiel en matière de renaturation, en particulier dans le cadre de la préservation ou de la restauration des continuités écologiques, et qui peuvent être notamment les zones préférentielles pour la renaturation identifiées dans le schéma de de cohérence territoriale ;
• les terrains susceptibles de contribuer au renouvellement urbain, à l’optimisation des espaces urbanisés ou à la réhabilitation des friches mentionnées à l’article L111-26.

Ces secteurs doivent être délimités par délibération motivée de la Commune ou de l’EPCI compétent en matière de droit de préemption urbain.

Par ce biais, le droit de préemption urbain peut être institué en dehors des zones urbaines ou à urbaniser et donc dans toute zone agricole ou naturelle, ce qui fait la particularité de ce droit.

Parallèlement, les notions de restauration, recyclage foncier et renaturation sont ajoutées à l’article L300-1 du Code de l’urbanisme, définissant les actions ou opérations d’aménagement.

Cette nouvelle hypothèse de mobilisation du droit de préemption urbain permettra de « capter » des terrains utiles à la renaturation et au recyclage foncier, lors de leur cession.

Ces dispositions sont d’application immédiate et toute collectivité compétente en matière de droit de préemption urbain peut élargir son champ d’application territorial dès l’adoption d’une délibération motivée, tout en soulignant que l’exercice du droit de préemption urbain ne reste légal que si la collectivité est en mesure de justifier de cette prérogative par un projet réel.

Le sursis à statuer version « Zéro Artificialisation Nette ».

L’article 6 de la loi n° 2023-630 du 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux prévoit également que l’autorité compétente pour délivrer les autorisations d’urbanisme puisse surseoir à statuer sur une demande d’autorisation d’urbanisme entraînant une consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers qui pourrait compromettre l’atteinte des objectifs de réduction de cette consommation susceptibles d’être fixés par le document d’urbanisme en cours d’élaboration ou de modification.

Cette nouvelle hypothèse de sursis à statuer est insérée au sein de l’article 194 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 dite climat et résilience qui programme le rythme pour atteindre le zéro artificialisation nette (ZAN) en 2050 et fixe notamment pour la première tranche de dix années 2021-2031 un objectif de réduction de la consommation des par rapport à la consommation réelle des espaces observées au ours des dix années précédentes.

Le nouveau sursis à statuer institué par la loi du 20 juillet 2023 est un outil qui peut être mobilisé pour l’atteinte de cet objectif de réduction de la consommation des espaces naturels agricoles et forestiers et pour ce seul objectif.

La décision de sursis à statuer est conditionnée à une procédure d’élaboration ou de modification de PLU en cours ayant pour objet de fixer des objectifs de réduction de la consommation d’espaces pour la période 2021-2031.

Dans ces conditions, une décision de sursis à statuer apparaît pouvoir être opposée dès la prescription de la procédure de modification ou d’élaboration, et ce jusqu’à l’approbation de cette procédure, à la condition qu’il puisse être justifiée que la procédure en cause vise à intégrer au sein du document d’urbanisme des objectifs de réduction de la consommation d’espace. Le sursis à statuer ne peut être ni prononcé, ni prolongé après la fixation de ces objectifs par le document d’urbanisme.

Un sursis à statuer est donc ici possible en présence d’une « simple » modification du Plan Local d’Urbanisme. Ce qui n’est pas le cas du sursis à statuer qui peut être opposé dans le cadre de l’élaboration ou de l’évolution d’un document d’urbanisme à des projets de nature à compromettre ou à rendre plus onéreux la réalisation du futur document d’urbanisme, qui ne peut pas être mis en œuvre dans la cadre d’une procédure de modification du PLU (CE, 28 janvier 2021, Commune de Valence, n°433619).

Il sera relevé que l’hypothèse de la procédure de révision n’est pas visée et qu’il est possible de s’interroger sur la possibilité d’une décision de sursis à statuer dans le cadre de la mise en œuvre d’une telle procédure. Néanmoins, compte-tenu de l’esprit du texte et de sa finalité, l’exclusion de la procédure de révision de son champ d’application serait difficilement compréhensible.

La décision de sursis à statuer devra être motivée en considération soit de l’ampleur de la consommation résultant du projet faisant l’objet de la demande d’autorisation, soit de la faiblesse des capacités résiduelles de consommation au regard des objectifs de réduction de de la consommation d’ENAF, étant relevé que la décision de surseoir à statuer ne peut être opposée à une demande pour laquelle la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers résultant de la réalisation du projet est compensée par la renaturation au moins équivalente à l’emprise du projet.

Sur la durée du sursis à statuer, force est de relever qu’il n’est pas renvoyé aux dispositions de l’article L424-1 du Code de l’urbanisme qui fixe le régime de droit commun des décisions de sursis à statuer et précise notamment que le sursis à statuer ne peut excéder deux ans.

Le délai de validité du sursis pris sur le fondement de l’article 194 de la loi climat et résilience est l’approbation de la procédure de modification ou d’élaboration du document d’urbanisme.

A l’expiration du délai de validité du sursis à statuer, l’autorité compétente devra statuer sur la demande d’autorisation d’urbanisme dans un délai de 2 mois à compter de la confirmation par le pétitionnaire de cette demande. A défaut, l’autorisation sera considérée comme accordée dans les termes de la demande.

Le propriétaire du terrain qui se verra opposer un sursis disposera d’un droit de délaissement. Il pourra mettre en demeure la collectivité de procéder à l’acquisition de son terrain dans les conditions et délai de droit commun, prévus aux articles L230-1 à L230-6 du Code de l’urbanisme. Il s’agit d’une différence notable avec le sursis à statuer « classique » prévu par l’article L424-1 du Code de l’urbanisme pour lequel le droit de délaissement n’est possible que dans l’hypothèse d’un refus d’autorisation d’urbanisme, faisant suite à une décision de sursis à statuer.

Le sursis à statuer version ZAN est, dans les conditions énoncées précédemment, d’application immédiate aux demandes d’autorisation d’urbanisme, sauf certificat d’urbanisme en cours de validité sur le terrain concerné.

Source : https://www.village-justice.com/articles/zero-artificialisation-nette-les-nouveaux-outils-operationnels-des,47227.html

Séverine Buffet, Jean-Marc Petit, Avocats Associés
et Simon Julien, Juriste.

On July 10, 2023, the Cyberspace Administration of China (the “CAC”) and seven other departments jointly released the Provisional Measures for the Administration of Generative Artificial Intelligence Services (the “GAI Measures”), which will take effect on August 15, 2023. Previously, the CAC had published the draft version for public comment on April 11, 2023. The forthcoming GAI Measures delete several highly controversial provisions from the draft version, such as real-name registration of users and the prohibition of drawing user portraits. The GAI Measures are the first regulatory document on generative artificial intelligence (the “GAI”) in China, showing the authority’s prudent while open-minded attitude toward this cutting-edge technology.

The GAI Measures, together with the Administrative Provisions on Algorithm Recommendation for Internet Information Services (effective on March 1, 2022) and the Administrative Provisions on Deep Synthesis of Internet-based Information Services (effective on January 10, 2023), form the basic regulations in the field of AI and algorithm in China before the introduction of the forthcoming Law of Artificial Intelligence (the Law of Artificial Intelligence has been included in the State Council’s Legislative Work Plan for 2023).

1. Application scope of the GAI Measures

The GAI Measures target the GAI services provided to the domestic public. Furthermore, it expressly excludes its application to research and development and use of GAI technologies by entities such as scientific and educational institutions, and services provided to domestic non-public sectors and overseas.

This means that, for example, the GAI Measures will apply to an overseas artificial intelligence (AI) developer who licenses its Application Programming Interface (API) to a domestic company that further provides the relevant AI services to domestic customers (such as overseas ChatGPT embedded in a domestic Application). The GAI Measures will not apply to GAI services provided for enterprises’ internal management and operation.

2. Supervision rules of GAI: supervision according to different categories or risk levels

The GAI Measures set forth that in view of the characteristics of GAI technologies and their application of services in relevant industries and fields, corresponding supervision rules or guidelines as per different categories or risk levels should be formulated.

The GAI Measures do not contain specific provisions concerning such supervision rules. However, it is expected that the specific provisions will be further stipulated in the forthcoming Law of AI or other supporting regulations. It is very likely that the level ranking would be similar to that in the AI Act promulgated by the European Union, in which obligations for AI technologies’ providers and users were provided depending on the level of risk from AI (there are four levels, i.e., unacceptable risk, high risk, limited risk, and low and minimal risk).

3. Obligations of GAI service providers in the development stage

1. 1. When training data/models, using data and basic models from lawful sources, without infringing others’ intellectual property rights, and respecting the laws and regulations concerning personal information (such as obtaining the individual’s consent on processing his/her personal data).
2. 2. When annotating data, formulating clear, specific and operable annotation rules, assessing the quality of data annotation and taking samples to verify the accuracy of data annotation, and training the annotation personnel.

4. Obligations and responsibilities of GAI services provider in the service performance stage

1. Undertaking its responsibilities as a producer of network information content and performing the obligations of network information security.

2. Concluding a service agreement with its users, specifying both parties’ rights and obligations.

3. Specifying and disclosing the applicable users, scenarios and purposes of its services, guiding its users to rationally understand and lawfully use GAI services, and adopting effective measures to prevent underage users from over-relying on or addicting to GAI services.

4. Protecting the input information and usage records of its users, especially those relating to users’ personal information, and not providing such information and records to others.

5. When finding out illegal content or illegal activities, carrying out corresponding measures such as optimizing training models, limiting the use by the targeted user, and reporting such content or activities to the authority. 

6. Establishing a sound complaint and whistleblowing mechanism.

5. Supervision by the authority

The GAI Measures require that security assessment and algorithm filing should be conducted when GAI services with opinion attributes or social mobilization capabilities are provided. With reference to the Provisions on the Security Assessment of Internet-based Information Services with Attribute of Public Opinions or Capable of Social Mobilization, GAI providing information services such as microblogs, chat rooms, communication groups, public accounts, short videos, online streaming, information sharing, and mini-programs, etc. is likely to fall within the scope of such requirements of assessment and filing. Although the GAI Measures do not require all the GAI service providers to conduct such assessment and filing, in practice, it has been observed that most Application stores require Application operators to submit algorithm security assessment reports and filing records for approval prior to launch on the Application stores.

Meanwhile, GAI service providers are required to cooperate with the competent authorities when they supervise and inspect the GAI services, including explaining the source, scale, type, annotation rules, and algorithm mechanism of training data, and providing necessary technical and digital support and assistance.

As for overseas GAI services, even though they are not directly under the supervision of the Chinese authorities, overseas service providers should still pay attention to their compliance obligations when cooperating with Chinese operators through embedded integration technologies or APIs, especially when data transfer or sharing is involved. Failure to do so may result in the termination of service performance as required by the authorities as well as joint and server liabilities with the Chinese operators.

Après avoir défrayé la chronique, l’exposition Le Che à Paris qui s’est tenue à l’hôtel de ville de Paris entre décembre 2017 et février 2018 s’est déplacée sur le terrain contentieux. Avant d’en venir aux questions de droit que soulevait l’organisation de cette manifestation, revenons au « corps du délit ». L’association Pachamama a organisé avec le soutien de la ville une exposition, à l’occasion du 50^e anniversaire de la mort du Che retraçant, par l’intermédiaire de tableaux, de sculptures, d’affiches, de publications et de photographies, le lien que cette personnalité mythique de l’histoire contemporaine avait entretenu avec la capitale. Plusieurs personnalités du monde politique avaient vigoureusement protesté contre cette manifestation, en estimant qu’elle revenait à cautionner la participation du Che à la mise en place de la dictature castriste à Cuba.

La polémique a débordé sur le terrain juridique, une association ayant attaqué devant le juge administratif la décision par laquelle la maire de Paris avait décidé de l’organisation de cette exposition. Le tribunal administratif (TA) de Paris avait rejeté cette demande d’annulation par un jugement du 13 janvier 2021 (n° 1800387/5-3). La cour administrative d’appel (CAA) de Paris devait examiner en appel cette question.

La contestation portait sur deux terrains.

Le premier était à l’évidence le plus délicat, l’association estimant que l’exposant avait bénéficié d’une subvention de la part de la ville de Paris, puisque le local utilisé pour l’organisation de l’exposition avait été mis à sa disposition gratuitement, qu’elle n’avait payé aucun frais de chauffage et d’éclairage et que des agents communaux avaient assuré le bon déroulement des visites, sans qu’aucune contribution ne soit demandée à l’association organisant l’exposition. 

[…]

Cour administrative d’appel de Paris, 7 mars 2023, n°21PA01388.

Article réservé aux abonnés de la revue AJCT.

Pour en savoir plus : AJCT Juillet-Août 2023 | Jurisprudence.

L’arrêt ici commenté de la cour administrative d’appel (CAA) de Nantes est la suite d’un long feuilleton contentieux sur les conditions de compensation par l’État aux départements de la revalorisation exceptionnelle du RSA. Entre 2013 et 2017, le gouvernement a décidé de procéder à une revalorisation globale de 10 % du forfait du RSA par le biais de cinq augmentations annuelles, toutes mises en œuvre par décret.

Venant alourdir les charges des départements sur lesquels repose le financement du RSA, cette mesure a fait l’objet de différentes contestations. Ainsi, les départements du Calvados, de la Manche, de l’Eure et de l’Orne avaient attaqué devant le Conseil d’État le décret du 29 septembre 2016 procédant à une de ces mesures de revalorisation annuelle. Le Conseil d’État avait rejeté leur demande en estimant que la légalité d’un tel décret ne dépendait pas de l’existence d’une compensation de l’éventuel surcroît de charge en résultant. Toutefois, le Conseil d’État reconnaissait bien par la même décision l’existence d’un droit à compensation au bénéfice des départements (CE 21 févr. 2018, n° 404879, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, Lebon ; AJDA 2018. 423; ibid. 845, chron. S. Roussel et C. Nicolas; AJCT 2018. 339, obs. G. Le Chatelier; RDSS 2018. 332, concl. C. Touboul; Constitutions 2018. 118, chron. L. Domingo; n° 409286, Dpt du Calvados).

[…]

Cour administrative d’appel de Nantes, 24 mars 2023, n°22NT01414.

Article réservé aux abonnés de la revue AJCT.

Pour en savoir plus : AJCT Juillet-Août 2023 | Jurisprudence.

Aux stades de la passation et de l’exécution, l’acheteur public peut opposer un refus à la demande de sous-traitance émanant du candidat ou du titulaire. À quelles conditions le refus peut-il être opposé à chacune de ces phases et quels sont les recours possibles ?

L’article L.2193-2 du Code de la commande publique définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».

L’article L. 2193-4 du Code de la commande publique pose le principe que l’entrepreneur qui envisage de faire sous-traiter une partie des prestations doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage.

Les avantages du recours à la sous-traitance sont bien connus : elle permet aux opérateurs économiques de confier à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat dont ils sont les titulaires et qu’ils ne peuvent ou ne veulent exécuter eux-mêmes, et de s’appuyer sur des compétences et des moyens extérieurs pour postuler à l’attribution de marchés publics.

Le recours à la sous-traitance peut intervenir aussi bien au stade de la passation que de l’exécution du marché, comme le mentionne le même article L. 2193-4 ⁽¹⁾ , sans que le recours à l’une ou à l’autre de ce choix soit par lui-même soumis à condition : le candidat peut ainsi recourir à la sous-traitance au stade de l’exécution alors même qu’il ne l’avait pas annoncé lors de la passation du marché.

À chacune de ces phases, l’acheteur public peut opposer un refus à la demande du candidat ou du titulaire du marché principal, lequel peut faire l’objet d’un contentieux selon des voies de recours qui leur sont propres.

C’est donc classiquement qu’il faut envisager, à ces deux stades, les conditions dans lesquelles l’acheteur public peut refuser la sous-traitance et les recours possibles dont disposent tant le titulaire du marché que son sous-traitant ⁽²⁾ .

[…]

Suite de l’article réservé aux abonnés.

Pour savoir plus : Revue Contrats Publics – n°244 | Juillet 2023.

Le marché global de performance constitue aujourd’hui l’un des principaux outils en vue de l’amélioration de l’efficacité énergétique dans le droit de la commande publique. Comment se distingue-t-il du marché de partenariat ? Quelles sont ses spécificités s’agissant de son contenu… ?

Il est loin le temps où le droit de la commande publique ne visait essentiellement qu’à satisfaire des impératifs de bonne utilisation des deniers publics ou encore à garantir la libre circulation des produits et services dans l’espace communautaire. Dans un monde dans lequel certaines ressources ne cessent de s’épuiser, les préoccupations en matière d’économie d’énergie deviennent de plus en plus prégnantes. Il ne fait plus de doute désormais que le droit de la commande publique doit aussi viser aujourd’hui à garantir des objectifs de développement durable et à garantir notamment la Maîtrise des coûts de l’énergie. Ce droit offre aujourd’hui aux acheteurs différents leviers et outils contractuels permettant de satisfaire ces objectifs. Parmi ceux-ci, le contrat de performance énergétique occupe une place toute particulière. Celui-ci est défini par la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique comme un « accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d’une mesure visant à améliorer l’efficacité énergétique, vérifiée et surveillée pendant toute la durée du contrat, aux termes duquel les investissements (travaux, fournitures ou services) dans cette mesure sont rémunérés en fonction d’un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini ou d’un autre critère de performance énergétique convenu, tel que des économies financières » ⁽¹⁾ . Plus récemment, l’article 1^er de l’arrêté du 24 juillet 2020 relatif aux contrats de performance énergétique ⁽²⁾ a défini cet outil comme constituant « un contrat conclu entre un donneur d’ordre et une société de services d’efficacité énergétique visant à garantir une diminution des consommations énergétiques du maître d’ouvrage, vérifiée et mesurée par rapport à une situation de référence contractuelle, sur une période de temps donnée grâce à un investissement dans des travaux, fournitures ou prestations de services. En cas de non atteinte des objectifs du contrat, celui-ci prévoit des pénalités financières ».

[…]

La suite de cet article est réservée aux abonnés.

Pour en savoir plus : Revue Contrats Publics – n°243 | Juin 2023.

Cass. 3e civ., 6 avril 2023, n°22-10475

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que “s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instructions légalement admissibles peuvent être demandé à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé”.
En l’espèce, le bailleur avait sollicité la désignation d’un expert visant à établir les preuves nécessaires à l’évaluation des indemnités d’éviction et d’occupation, à la suite du congé qu’il avait signifié.

[…]

Co-écrit par Pia Boni.

Pour en savoir plus : Opérations Immobilières | Juin-Juillet 2023.

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Cass. 3e civ., 1e mars 2023, n°21-25.117

La Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir retenu une faute délictuelle du mandant prévue à l’article 1240 du Code civil qualifiée de “manœuvres frauduleuses destinées à éluder la rémunération de l’agent immobilier” pour le condamner à payer des dommages-intérêts à l’agent, malgré la caducité de la promesse de vente.
Alors que les magistrats avaient, d’une part, relevé que l’opération pour laquelle le mandat de 2011 avait été donné n’avait pas été conclue et, souverainement retenu, que la promesse de vente du 22 février 2017 portait sur une opération différente. De sorte que l’argent ne pouvait se fonder sur le mandat de recherche du 28 février 2011.

[…]

Pour en savoir plus : Opérations Immobilières | Juin-Juillet 2023

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Cass. 3e civ., 1 mars 2023, n°21-23.175

En matière de marchés de travaux, les litiges relatifs aux refus du maître d’ouvrage de payer tout ou partie des prestations confiées à l’entreprise sont fréquents. La prescription de l’action en paiement est, à cet égard, un moyen de défense souvent invoqué.
Or, s’agissant de la demande en paiement formulée par un professionnel à l’encontre d’un consommateur, il était jusque récemment jugé que le point de départ de la prescription biennale de l’action était le jour de l’établissement de la facture (Cass. 1e civ. 3 juin 2015, n°14-10.908).

[…]

Pour en savoir plus : Opérations Immobilières | Juin-Juillet 2023.

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Cass. 3e civ., 1er mars 2023, n°21-25.612

La troisième chambre civile de la Cour de cassation rappelle que, en application de l’article 2 du Code civil, la loi du 14 juin 2008 n’a pas d’effet rétroactif. Elle ajoute que, en application de l’article L. 100-4 du Code du commerce, les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans, ramenées à cinq ans par la loi précitée, dont les dispositions transitoires n’ont pas pour effet de modifier le point de départ de la prescription.

[…]

Pour en savoir plus : Opérations Immobilières | Juin-Juillet 2023

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Cass. 3e civ., 8 juin 2023, n° 21-25960.

Un arrêt récent de la Cour de cassation permet d’aborder la question de sinistres sériels affectant des panneaux photovoltaïques. Pour mémoire, un sinistre est dit sériel quand « un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique ». Cette définition est donnée indirectement par l’article L. 124-1-1 du Code des assurances.

[…]

Cliquer ici pour en savoir plus.

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A lire dans le même dossier :

Responsabilités : les installations de production d’EnR sujettes à garantie des constructeurs

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Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6249 (09/06/2023)

Concession – Une collectivité devenue incompétente ne peut modifier le contrat par avenant

CAA de Versailles, 13 avril 2023, n° 21VE00227.

A la suite du départ de plusieurs communes d’une intercommunalité, cette dernière a décidé de modifier par avenant le contrat d’affermage pour l’exploitation du service public d’assainissement collectif concernant l’ensemble du territoire couvert par ce contrat. Une contestation est née, initiée par les communes ayant quitté l’intercommunalité.

Question

L’intercommunalité pouvait-elle modifier par avenant le contrat pour le compte d’une commune l’ayant quittée ?

Réponse

Non. Il résulte des dispositions du 4e alinéa de l’article L. 5211-25-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) que, dans cette situation, le contrat d’affermage doit être exécuté dans les conditions antérieures jusqu’à son échéance, sauf accord contraire des parties, c’est-à-dire en l’espèce des collectivités substituées à l’intercommunalité qu’elles ont quittée. Ainsi, cette dernière ne pouvait sans méconnaître ces dispositions conclure un avenant avec le délégataire pour définir les conditions économiques du contrat d’affermage à compter de la date à laquelle les communes lui ont été substituées dans l’exercice de cette compétence.

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Concurrence – Le préjudice résultant d’une entente doit être calculé sur les marchés conclus pendant la durée de celle-ci

CAA de Paris, 17 février 2023, n° 14PA02419.

La cour administrative d’appel (CAA) de Paris a été saisie de la suite du contentieux de la réparation du préjudice résultant de l’entente entre plusieurs entreprises dans le cadre de marchés de fourniture de matériel à la SNCF. Après cassation par le Conseil d’Etat, la CAA devait apprécier le montant du préjudice subi par le groupe ferroviaire.

Question

Le montant du préjudice doit-il prendre en compte les seuls marchés conclus pendant la période durant laquelle l’entente s’est poursuivie ?

Réponse

Oui. Seuls sont affectés par les pratiques anticoncurrentielles les achats en lien avec l’entente survenus au cours de la période d’existence du cartel. Dans le cas de marchés à bons de commande qui ont un caractère pluriannuel, les prix étant déterminés lors de la signature des contrats et non à la date de chacune des commandes, doivent être exclus les achats effectués certes pendant la période du cartel, mais en exécution de contrats-cadres conclus antérieurement. En revanche, doivent être pris en considération les achats postérieurs effectués en exécution de contrats-cadres conclus pendant la période de l’entente.

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Groupement momentané – Les pénalités infligées prennent en compte la répartition des tâches entre les cotraitants

CE, 12 avril 2023, n° 461576, mentionné dans les tables du recueil Lebon.

Un centre hospitalier a confié à un groupement momentané d’entreprises solidaires un marché de maîtrise d’œuvre pour la construction d’un pôle et d’un bâtiment médico-technique. A la suite de difficultés dans l’exécution du contrat, il a décidé de sa résiliation ainsi que du versement de pénalités par le groupement de maîtrise d’œuvre.

La société mandataire de ce dernier a contesté devant le juge le montant des pénalités qui lui étaient infligées, l’estimant disproportionné.

Question

Le juge doit-il prendre en compte, dans l’appréciation du montant des pénalités, le montant global du marché attribué au groupement ?

Réponse

Non. Le Conseil d’Etat énonce que, « lorsqu’une convention, à laquelle le maître d’ouvrage est partie, fixe la part qui revient à chaque membre d’un groupement solidaire dans l’exécution d’une prestation, et lorsque le juge est saisi par l’un de ces membres de conclusions tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge en raison des retards dans l’exécution de la part des prestations dont il avait la charge, il appartient au juge, pour apprécier leur caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché, de prendre en compte la seule part de ce marché qui lui est attribuée en application de cette convention ».

Depuis plusieurs années, la réduction unilatérale par l’État concédant de la durée des concessions d’autoroute est suggérée par une partie de la classe politique, de la doctrine juridique et de l’opinion publique, comme étant une solution crédible à la « surrentabilité » que procureraient certains contrats. La faculté pour l’État de résilier unilatéralement une concession d’autoroute pour en réduire sa durée interroge quant à son fondement et à l’étendue des droits à indemnisation du concessionnaire.

Depuis plus de 20 ans, les concessions d’autoroute suscitent des débats fréquents et pour le moins houleux. Indépendamment de la question philosophico-politique de la privatisation des sociétés concessionnaires d’autoroutes (SCA) au début des années 2000, parfois présentée par abus de langage comme la privatisation des concessions d’autoroute ou, pire, des autoroutes elles-mêmes, l’actualité juridique et politique des dernières années s’est concentrée à pointer du doigt une potentielle « surrentabilité » des concessions dites historiques.

Pour comprendre l’origine de ces débats, il faut remonter l’autoroute temporelle.

En 1955, le législateur a autorisé l’État à concéder soit la construction et l’exploitation d’une autoroute, soit seulement l’exploitation de l’autoroute ainsi que la construction et l’exploitation de ses installations annexes. En contrepartie, le concessionnaire a la faculté de percevoir les recettes issues des péages, lui permettant d’assurer le remboursement des investissements réalisés et le financement des dépenses d’exploitation.

[…]

Etude réalisée par Clément Nourrisson avocat associé, Adaltys AARPI

et Marion Schwartz avocate, Adaltys AARPI

et Coline Bonnet élève-avocate, Adaltys AARPI

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L’essentiel

L’encadrement des loyers mis en place par la loi ALUR – dont il était pourtant l’une des mesures phares – a connu une existence brève, car notablement contrariée par les juges constitutionnel puis administratif(3).

C’est donc sans susciter l’étonnement que la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN, l’a remplacé par un « dispositif expérimental d’encadrement des loyers » (ci-après « dispositif loi ELAN »).

Certains principes de base du dispositif issu de la loi ALUR ont été repris, et particulièrement le triptyque loyer de référence / loyer de référence minoré / loyer de référence majoré, ou encore le complément de loyer.

Quatre ans et demi après la parution de la version initiale du texte, son application est bien appréhendée des praticiens… mais donne lieu à des résultats de terrain contrastés.

[…]

Pour en savoir plus :

https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=AJCT/CHRON/2023/0186

Le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel (Rifseep) est un régime indemnitaire composé de deux parts : l’indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise (IFSE), qui tient compte des fonctions occupées par l’agent, et le complément indemnitaire annuel (CIA) qui prend en compte les résultats de ­l’entretien professionnel. A la différence des primes et des indemnités antérieures, ce « nouveau » régime indemnitaire vise à transcender la logique des corps et cadres d’emplois et des grades détenus par les agents pour se concentrer sur les fonctions occupées.

Ce régime indemnitaire, instauré par le décret n° 2014-513 du 20 mai 2014 avec une mise en œuvre progressive et échelonnée au profit des différents corps de l’Etat, est transposable aux agents de la fonction publique territoriale dans la mesure où ils relèvent d’un cadre d’emplois dont le corps de l’Etat de référence, en application du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991, en bénéficie.

Il appartient à chaque collectivité territoriale ou établissement public de le transposer et de fixer la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités bénéficiant aux fonctionnaires de la collectivité, sans toutefois que le régime ainsi institué puisse être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l’Etat d’un grade et d’un corps équivalents au grade et au cadre d’emplois de ces fonctionnaires territoriaux (en vertu du principe de parité) et sans que la collectivité soit tenue de faire bénéficier ses fonctionnaires de régimes indemnitaires identiques à ceux des fonctionnaires de l’Etat.

[…]

Pour en savoir plus : La Gazette des Communes – 19 juin 2023.

Les collaborateurs de groupes d’élus sont régis par les dispositions de l’article L. 333-12 du code général de la fonction publique (CGFP) et du décret n° 88-145 du 15 février 1988 relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale. Ils sont recrutés par contrat à durée déterminée d’une durée maximale de trois ans, renouvelable dans la limite du terme du mandat électoral de l’assemblée délibérante, et leur rémunération est plafonnée.

Ainsi, les dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT), qui fondent leur recrutement pour les différentes catégories de collectivités et d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI ; notamment art. L. 2121-28 pour les communes, et L. 4132-23 pour les régions), prévoient que l’assemblée délibérante doit, lorsque l’exécutif décide d’affecter aux groupes d’élus des collaborateurs, ouvrir au budget de la collectivité les crédits nécessaires aux dépenses de rémunération de ces agents, « sans qu’ils ne puissent excéder 30 % du montant total des indemnités versées chaque année » aux membres de l’assemblée délibérante.

En février 2018, un collaborateur d’un groupe d’élus de la Région Auvergne-Rhône-Alpes a saisi le tribunal administratif de Lyon d’un recours contre la décision de la région refusant de lui verser l’indemnité de résidence et le supplément familial de traitement au titre des années 2015 et 2016

[…]

Conseil d’Etat du 16 décembre 2022, n°457835 – Région Auvergne Rhône-Alpes.

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Pour en savoir plus : AJCT, Mai 2023 : Jurisprudences.

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), devenu depuis les faits ayant donné lieu à la décision commentée l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), veille au respect de l’équité entre les candidats aux élections locales quant au traitement dont ils bénéficient de la part des médias audiovisuels. Si son rôle de « gendarme audiovisuel » des élections nationales est connu et donne lieu à des illustrations régulières, celui de régulateur des conditions de campagne audiovisuelle pour les élections locales est souvent ignoré. Tel est l’intérêt de la présente décision que de rappeler ce rôle.

Les faits de l’espèce sont simples. Philippe Ballard, ancien journaliste à LCI, avait décidé de conduire la liste du Rassemblement national (RN) à Paris dans le cadre des élections régionales pour la Région Île-de-France qui se sont tenues les 20 et 27 juin 2021. Or, du 10 au 28 mai, soit quelques semaines avant la date du scrutin, P. Ballard avait été invité à s’exprimer à neuf reprises sur CNews, sur différents sujets.

Le CSA a estimé qu’une telle exposition médiatique aboutissait à méconnaître le principe d’équité entre les candidats et a adressé le 9 juin 2021 une mise en demeure à CNews l’invitant à respecter « à l’avenir » ce principe. La chaîne a décidé de contester cette décision de mise en demeure devant le Conseil d’État qui a rejeté sa requête.

[…]

Conseil d’Etat du 27 janvier 2023, n°455263 – Sté d’exploitation d’un service d’information

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Pour en savoir plus : AJCT, Mai 2023 : Jurisprudences.

Ce guide, résolument pratique et opérationnel, vous apporte l’ensemble des clefs nécessaires à la compréhension du contrôle, qui “ peut se dérouler avec plus de sérénité dès lors qu’on été mis en place, avant, pendant et après le contrôle, un certain nombre de bonnes pratiques et surtout, de vigilance concernant les points sur lesquels la chambre va nécessairement focaliser son contrôle en ce qui concerne les Epl“.

[…]

Editeur : Fédération des élus des Entreprises publiques locales (FedEpl), Février 2023

Vous trouverez ci-joint le sommaire intégral de ce guide.

Mieux vaut tard que jamais. Un an après l’entrée en vigueur du dispositif prévue par la loi 3DS du 21 février 2022 visant à protéger les allées d’arbres et arbres d’alignement, le décret du 19 mai 2023 apporte enfin des précisions sur les procédures dérogatoires applicables.

De la loi pour la reconquête de la biodiversité…

Pour mémoire, la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages avait institué, à l’article L. 350-3 du Code de l’environnement, un principe général de protection pour « les allées d’arbres et alignements d’arbres qui bordent les voies de communication ». L’article – issu d’un amendement rapidement adopté – prévoyait qu’il pouvait être dérogé dans certains cas à ce principe par « l’autorité administrative » – sans identifier laquelle – lorsque l’atteinte était justifiée par l’état des arbres ou pour les besoins « d’opérations de construction » – sans viser les travaux sur les voies elles-mêmes – et sous réserve d’une compensation.

[…]

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Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6244 (21/04/2023)

Vente – Le contrat par lequel une commune cède un bien immobilier de son domaine privé est en principe de droit privé

Tribunal des conflits, 13 mars 2023 n° C4266, mentionné dans les Tables.

Une commune a cédé à une société une parcelle de son domaine privé en vue de la construction d’un immeuble à usage industriel. La vente a été conclue sous plusieurs conditions tenant au contenu du projet, au fait qu’en cas de non-respect des délais de réalisation l’acte de cession prévoyait sa résolution, que le contrat interdisait à l’acquéreur de mettre en vente le terrain avant l’achèvement de la totalité des travaux prévus et que le morcellement du terrain était interdit sans autorisation de la commune.

Question

Le contentieux ayant trait à cet acte de vente relève-t-il de la compétence du juge administratif ?

Réponse

Non. Pour le Tribunal des conflits, la vente par la commune à la société d’une parcelle « appartenant à son domaine privé en vue de la réalisation d’un bâtiment industriel n’a pas pour objet l’exécution d’un service public.

Par ailleurs, ni les clauses par lesquelles la société s’engage, sous une condition résolutoire, à déposer un permis de construire et à réaliser un bâtiment dans certains délais, ni celles qui encadrent le droit de la société de disposer du terrain, ni celles qui encadrent les conditions de retour du bien en cas de résolution de la vente, ni aucune autre clause n’impliquent que, dans l’intérêt général, le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. »

Exécution – Précisions sur les modalités de suivi du marché de substitution par le titulaire initial d’un marché

CE, 5 avril 2023, n° 463554, mentionné dans les Tables

L’État a conclu un marché de fournitures avec une société.

A la suite de la résiliation de celui-ci, il a conclu un marché de substitution ayant le même objet. La société titulaire du marché initial a contesté les montants mis à sa charge par l’État, en invoquant notamment le fait qu’elle n’avait pu contrôler la réalité des prestations effectuées par le titulaire du marché de substitution.

Question

Le titulaire du marché initial dispose-t-il d’un droit de contrôle sur les prestations effectuées par le titulaire du marché de substitution ?

Réponse

Oui. Le titulaire du marché initial « doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution […] afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l’administration en raison de l’achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge ». Le Conseil d’État précise cependant que « si l’administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n’est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu’à la condition d’être saisie d’une demande en ce sens ».

Concession – La personne publique peut modifier unilatéralement le contrat pour résilier une clause irrégulière et divisible

CE, 8 mars 2023, n° 464619, mentionné dans les tables du Recueil.

Un syndicat intercommunal a procédé à une modification unilatérale de la clause relative à l’indemnité de fin de contrat de la concession de distribution d’électricité le liant à Enedis. Cette délibération a été contestée par le préfet. Le juge des référés de la CAA de Paris l’a suspendue, en estimant que le syndicat ne pouvait pas modifier unilatéralement une clause financière du contrat de concession qui ne procédait par ailleurs à aucune modification du contenu des missions confiées au concessionnaire.

Question

Une telle modification est-elle régulière ?

Réponse

Oui. Selon le Conseil d’État, la personne publique peut, « lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si la clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat. »

Le mécénat de compétences est une forme de mécénat en nature, qui consiste à mettre un salarié à la disposition d’une association ou d’un organisme d’intérêt général. Il se distingue du bénévolat, en ce que les prestations accomplies par le salarié au profit de l’organisme bénéficiaire le sont sur son temps de travail, et non sur son temps personnel.

Le mécénat de compétences, qui s’est développé dans le secteur privé depuis plusieurs années et prend la forme de prêts de main-d’œuvre ou de prestations de service, s’invite désormais dans le secteur public.

Ainsi, la loi « 3DS » du 21 février 2022 met en place, à titre expérimental, le mécénat de compétences dans la fonction publique. Il s’agira pour les fonctionnaires entrant dans le champ de cette expérimentation d’être mis à disposition auprès de certains organismes pour la conduite ou la mise en œuvre de projets répondant à leurs missions statutaires, lorsque leur expérience ou leurs compétences professionnelles sont utiles. Un décret du 27 décembre 2022 est venu préciser les modalités pratiques ­d’instauration de cette expérimentation.

Source : La Gazette des Communes – 10 mai 2023.

Dans le cadre de la réalisation d’un ouvrage, la convention de mandat a toujours occupé une place à part, à côté notamment de la mission d’AMO ou la conduite d’opération. Le recours à la convention de mandat implique en pratique dans sa mise en œuvre par le maître d’ouvrage quelques précautions : elle nécessite une attention certaine de sa part qu’il s’agisse notamment des conditions de sa conclusion ou encore de la détermination de son contenu. Consacrée par les dispositions de laloi MOP du 12 juillet 1985 (1) , la convention de mandat fait partie intégrante du paysage de la commande publique depuis plusieurs années. Son régime juridique qui est désormais codifié dans le Code de la commande publique a certes connu quelques évolutions au cours du temps mais est resté d’une relative stabilité. Dans le cadre de la réalisation d’un ouvrage, qu’il s’agisse de la construction de bâtiments ou encore de la réalisation d’infrastructures, la convention de mandat a toujours occupé une place à part, à côté notamment de la mission d’Assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) (2) ou la conduite d’opération (3) . Elle s’en distingue essentiellement par l’importance du rôle conféré à son titulaire : celui d’être mandataire du maître d’ouvrage, c’est-à-dire d’intervenir au nom et pour le compte de celui-ci. Le mandat de maîtrise d’ouvrage est toujours très utilisé aujourd’hui par les maîtres d’ouvrage public et présente une réelle utilité pour eux notamment lorsqu’il s’agit de réaliser des travaux complexes. La convention de mandat présente de vraies singularités. D’une part, pendant longtemps, la loi MOP précitée du 12 juillet 1985 a réservé à une liste limitative de personnes les fonctions de mandataire. D’autre part, surtout, elle dispose d’un statut législatif particulier, lequel en détermine largement le contenu. Les articles L. 2422-5 et suivants du Code de la commande publique relatifs au mandat de maîtrise d’ouvrage comportent ainsi un certain nombre de dispositions impératives. Le recours à la convention de mandat implique donc en pratique dans sa mise en œuvre par le maître d’ouvrage quelques précautions : elle nécessite une attention certaine de sa part qu’il s’agisse notamment des conditions de sa conclusion ou encore de la détermination de son contenu.

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Source : Revue Contrats Publics – n°242 – Mai 2023

Cass. 3e civ., 11 janvier 2023, n° 21-23.735

La haute juridiction s’est appuyée sur les différentes clauses prévues dans le contrat de bail avant de rejeter le pourvoi de Mme J. En effet, s’il est vrai que le bail prévoyait que Mme J. se réservait la possibilité de créer la société qui était en cours d’immatriculation, il était tout de même expressément précisé que, en cas d’immatriculation de la société qui était en cours de formation lors de la signature du bail, les engagements seraient réputés avoir été souscrits par celle-ci rétroactivement à la date de la signature du bail. La haute juridiction relève également que le contrat a été intégralement rédigé en se référant au preneur sans qu’aucune des clauses du bail  n’évoque l’existence de deux cotitulaires du bail.

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Opérations immobilières | Mai 2023

Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.460

La conformité du bien vendu aux spécifications contractuelles s’appréciant au moment de la délivrance du bien, le vendeur n’a pas manqué à son obligation de délivrance, peu important l’effet rétroactif de la caducité du permis de construire résultant d’un jugement rendu sur une demande postérieure à la vente. La Cour de cassation approuve donc la cour d’appel qui avait rappelé que la conformité du bien vendu aux spécifications contractuelles doit s’apprécier au moment de la délivrance du bien, soit pour un terrain, lors de la remise des titres de propriété.

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Opérations immobilières | Mai 2023

Cass. 3e civ., 11 janvier 2023, no 21-22.467

De manière assez incroyable, mais plus fréquente que nous pouvons le penser, l’absence de paiement du prix de vente d’un bien immobilier suscite son lot de contentieux. La règle qui veut que le versement du prix soit effectif en la comptabilité du notaire au jour prévu pour la signature de l’acte authentique devrait logiquement exclure ce type de situation. Le défaut de paiement effectif du prix survient le plus souvent à l’occasion de successions complexes, avec force partage, licitation, adjudication, etc. Mais il peut survenir également à l’occasion d’opérations immobilières complexes, dans lesquelles le paiement de tout ou partie du prix du terrain d’assiette est prévu à terme.

[…]

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Opérations immobilières | Mai 2023

Le dispositif Eco Efficacité Tertiaire (Deet) dit “décret tertiaire” n° 2019-771 du 23 juillet 2019, adopté en application de la loi portant Evolution du logement, de l’aménagement et du numérique du 23 novembre 2018, dite Elan, vient jouer les trouble-fêtes dans la relation entre bailleurs et locataires. Le malaise vient de ses implications qui diffèrent des autres types de normes réglementaires. En effet, le législateur, mû par une volonté politique plus affirmée que lors des débats relatifs à la Loi Grenelle II (compte tenu notamment de l’Accord de Paris du 12 décembre 2015), a véritablement souhaité que les immeubles tertiaires réduisent leurs consommations énergétiques.

Il a donc tiré les enseignements des dispositifs mis en place dans le cadre de la Loi Grenelle II, à savoir notamment l’annexe environnementale prévue par l’article L. 125-9 du Code de l’environnement, dont les objectifs non contraignants, dépourvus de surcroit de sanction, ont conduit à la rendre peu (voire très peu) utile. C’est la raison pour laquelle le décret Tertiaire a un champ d’application plus large que celui de l’annexe environnementale, puisqu’il est applicable tant aux locataires qu’aux propriétaires de locaux tertiaires d’une surface supérieure à 1 000m².

[…]

Pour en savoir plus :

L’argus de l’enseigne – n°64 | avril 2023.

Par son arrêt du 22 décembre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne vient d’apporter un éclairage intéressant sur la condition de « contrôle analogue » pour permettre la reconnaissance d’une situation Par son arrêt du 22 décembre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne vient d’apporter un éclairage intéressant sur la condition de « contrôle analogue » pour permettre la reconnaissance d’une situation in house autorisant un pouvoir adjudicateur à conclure librement un marché public avec une entité placée sous son contrôle.

Les faits de l’espèce, un peu touffus, étaient les suivants.

La SLSP (société de logement de service public) Sambre et Biesme est une société coopérative à responsabilité limitée de droit belge qui a une activité dans le secteur du logement social. Ses actionnaires principaux sont deux communes : la commune de Farciennes et celle d’Aiseau-Presles. La SLSP et la commune de Farciennes ont décidé de coopérer pour mettre en place un écoquartier à Farciennes. À cet effet, elles ont souhaité mandater Igretec – qui est également une SLSP – aux fins de lui confier un marché de prestation de services portant sur les études à réaliser à cet effet.

Igretec comporte dans son actionnariat 70 communes (associés de catégorie A) – dont Farciennes – et 50 autres pouvoirs publics (associés de catégorie C). Le nombre de parts des actionnaires de catégorie A attribuées aux communes s’élevait à 5 054 351 et celui des parts de catégorie C à 17 126, donnant ainsi à ces derniers une situation très minoritaire au sein du capital de la société.

Pour réaliser l’opération, la SLSP Sambre et Biesme a décidé d’acheter une part sociale pour devenir associé de catégorie C et lui permettre ainsi de faire valoir l’existence d’une situation in house. En conséquence, la SLSP a confié à Igretec un marché d’études sans mise en concurrence, en invoquant l’existence d’une situation in house entre elle et son prestataire.

[…]

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Pour en savoir plus : AJCT, Avril 2023 : Dossier | Coupe du monde de rugby 2023

Cette décision est bien connue puisqu’elle entérine un changement de jurisprudence sur l’étendue du contrôle du juge administratif sur les sanctions prononcées à titre disciplinaire contre les agents publics. Traditionnellement en effet, le juge acceptait de vérifier si les faits reprochés pouvaient être qualifiés de fautifs et si la sanction infligée n’était pas, au regard de la gravité des faits et du comportement de l’intéressé, entachée d’une erreur manifeste d’appréciation (CE 9 juin 1978, n° 05911, Lebon, Lebon 245 ; CE, sect., 1^er févr. 2006, n° 271676, Touzard, Lebon 38).

Dans la décision Dahan, le Conseil d’État accepte désormais de contrôler la proportionnalité de la sanction à la faute reprochée. Une plus grande sécurisation des contentieux disciplinaires au regard des prescriptions de la Convention européenne des droits de l’homme paraît avoir joué dans la solution alors retenue (concl. R. Keller, préc.).

On verra en effet que ce changement a eu son importance quand la Cour, saisie par M. Dahan pour les mêmes faits que ceux ayant entraîné la sanction de la révocation reçue, a dû apprécier la conventionnalité de la procédure suivie par les autorités françaises.

On ne reviendra pas ici sur les circonstances de fait ayant entraîné la révocation de M. Dahan, ambassadeur représentant permanent de la France au Conseil de l’Europe. À l’évidence, un certain nombre de comportements particulièrement déplacés à l’égard du personnel féminin de l’ambassade lui étaient reprochés et ils justifiaient certainement une sanction lourde compte tenu des « responsabilités éminentes » et de « l’atteinte à la dignité de la fonction » qu’ils emportaient.

Le débat devant la Cour portait sur la gravité de la sanction de révocation infligée, mais plus encore sur le respect des règles de l’article 6, paragraphe 1^er, de la Convention par la procédure qui avait été suivie. Le requérant contestait tout particulièrement le rôle et l’attitude du directeur général de l’administration du ministère des Affaires étrangères qui avait à la fois conduit les investigations ayant entraîné la suspension de l’ambassadeur, engagé les procédures disciplinaires à son encontre et enfin présidé le conseil de discipline ayant examiné la situation de M. Dahan. Il faisait valoir devant la CEDH, comme il l’avait fait devant le Conseil d’État, la méconnaissance du principe d’impartialité.

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Pour en savoir plus : AJCT, Mars 2023 : Dossier | Sécurité & collectivités, au lendemain de la LOPMI

Depuis 130 ans, la Cour de cassation juge inlassablement que « nul ne peut s’enrichir indûment aux dépens d’autrui » (Req. 15 juin 1892, DP 1892. 1. 596 ; Civ. 1^re, 4 avr. 2001, n° 98-13.285 P, AM Prudence (Sté) c/ Mutuelles du Mans, D. 2001. 1824, et les obs., note M. Billiau ; AJDI 2001. 509 ; RTD civ. 2001. 699, obs. N. Molfessis).

La théorie de l’enrichissement sans cause, fondée sur l’équité, permet à l’appauvri de solliciter de la part de l’indûment enrichi une indemnité « égale à la moins élevée des deux sommes représentatives, l’une de l’enrichissement, l’autre de l’appauvrissement » (Civ. 3^e, 15 févr. 1973, Bull. civ. III, n° 60 ; C. civ., art. 1303 nouv.).

Cette solution attractive a séduit le juge administratif (CE 14 avr. 1961, Sté Sud-aviation, Lebon 236-237) puis le juge européen (pour une illustration récente, CJUE, 4^e ch., 9 déc. 2021, aff. C-242/20, D. 2021. 2240 ; Rev. crit. DIP 2022. 542 ; RTD eur. 2022. 183).

Son appréhension par les juridictions administratives internes est bien connue des collectivités, puisqu’elle irrigue largement le contentieux général (CE 12 juin 2014, n° 359218), celui des marchés (CAA Marseille 24 sept. 2018, n° 17MA00879) et des concessions (CAA Marseille 12 avr. 2021, n° 18MA04362), voire celui de la fonction publique (CAA Versailles 5 nov. 2013, n° 13VE00429).

L’approche traditionnellement adoptée par le juge judiciaire sera, par hypothèse, moins précisément identifiée du lecteur. L’exercice de l’action de in rem verso suppose, outre un appauvrissement et un enrichissement corrélatif (pour une dette réglée à la place de l’enrichi, Soc. 2 févr. 1984, D. 1984. 321), une absence de cause à l’enrichissement.

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La loi du 10 mars dernier relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables ouvre – peut-être – la voie à la mise en place d’une assurance d’Etat pour les centrales photovoltaïques en toiture.

Difficulté de trouver un assureur

Pour mémoire, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d’énergie sont exclus des obligations d’assurance décennales « sauf si l’ouvrage ou l’élément d’équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d’assurance » (article 243-1-1 I alinéa 2 du Code des assurances). 

[…]

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Egalement dans le même dossier :

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Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6242 (21/04/2023)

Règles d’urbanisme – Pas de cristallisation si, après l’annulation d’un refus de permis, la confirmation de la demande diffère du projet initial

CE, 14 décembre 2022, n° 448013, publié au recueil Lebon.

Un juge a annulé un refus de permis de construire. La société pétitionnaire a confirmé sa demande en apportant des modifications au projet. Le maire a délivré l’autorisation. Des associations ont contesté cette décision, estimant que la société ne pouvait se prévaloir de l’article L. 600-2 du Code de l’urbanisme faute pour le projet d’être similaire à celui dont le refus de permis avait été annulé par le juge. Cet article garantit au pétitionnaire, à la suite de l’annulation d’un refus d’autorisation de construire, que sa demande, s’il la confirme, sera appréciée au regard des règles d’urbanisme applicables à la date d’intervention de la décision annulée.

Question

L’article L. 600-2 joue-t-il en cas de modification de la demande initiale ?

Réponse

Non. Cet article a un caractère dérogatoire et est d’interprétation stricte. Ne peut dès lors être considérée comme une confirmation de la demande d’autorisation initiale une demande impliquant la modification du projet dépassant de simples ajustements ponctuels, ce qui était le cas en l’espèce. Le dossier doit alors être regardé comme portant sur un nouveau projet et apprécié au regard des règles applicables à la date de la nouvelle demande.

Intérêt pour agir – Pour contester un permis, il faut revendiquer « sérieusement » la propriété du bien affecté par le projet

CE, 25 janvier 2023, n° 445937, mentionné aux tables du Recueil.

Deux sociétés ont fait connaître leur intérêt pour acquérir une parcelle qu’une communauté de communes entendait vendre. L’une d’entre elles a adressé une offre d’achat au prix et a assigné l’intercommunalité aux fins de voir juger parfaite la vente de la parcelle à son profit. La parcelle a finalement été cédée à l’autre société. Un permis de construire lui a ensuite été délivré. La société déchue a demandé l’annulation de cette autorisation.

Question

La société disposait-elle d’un intérêt pour agir ?

Réponse

Non. La contestation d’une décision relative à l’occupation ou à l’utilisation du sol est ouverte aux seules personnes qui justifient de leur qualité d’occupant régulier ou de propriétaire d’un bien immobilier dont les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance sont de nature à être directement affectées par le projet.

Une personne entendant agir comme propriétaire d’un tel bien qui ne fait état ni d’un acte de propriété ni d’une promesse de vente ni d’un contrat préliminaire ne justifie pas d’un intérêt pour contester le permis, sauf à ce qu’elle puisse sérieusement revendiquer la propriété de ce bien.

En l’espèce, l’envoi d’une offre d’acquisition et l’acte de saisine du juge civil n’étaient pas suffisants.

Par l’arrêt du 14 avril 2023, le Conseil d’Etat s’inscrit dans le prolongement des dernières jurisprudences, ayant considérablement assoupli les règles applicables en matière de Taxe d’enlèvement des ordures ménagères (TEOM).
En effet, après avoir fait usage de son pouvoir d’instruction et sollicité l’envoi de documents complémentaires, il admet que les charges exceptionnelles de fonctionnement lorsqu’elles n’ont pas le caractère de dépenses d’ordre puissent être prises en compte dans le calcul de la TEOM.

[…]

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La présentation d’un mémoire en réclamation est une formalité incontournable, rappelle le Conseil d’Etat.

Le titulaire d’un marché public de travaux peut demander la résiliation pour ordre de service (OS) tardif ainsi qu’une indemnisation pour les frais engagés. Mais doit-il, en sus d’une demande écrite, et sous peine d’irrecevabilité, produire un mémoire en réclamation si l’acheteur public s’oppose à cette demande ? C’est la question à laquelle le Conseil d’Etat a répondu par une décision récente (CE, 29 décembre 2022, n° 458678, mentionnée dans les tables du Recueil).

Une résiliation en principe de droit

Rappelons les stipulations de l’article 46.2.1 du CCAG travaux 2009 (reprises à l’article 50.2.1 du CCAG 2021) selon lesquelles : « Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n’a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou, à défaut d’un tel délai, dans les six mois suivant la notification du marché, le titulaire peut […] demander, par écrit, la résiliation du marché.

[…]

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La loi vient de paraître, et nos associés la décryptent pour vous permettre d’en mesurer tous les enjeux.

Un premier article et son illustration sont consacrés aux toitures et ombrières photovoltaïques et aux implications pratiques de ces nouvelles dispositions

Dans ce deuxième article, nous verrons comment la loi définit l’agrivoltaïsme et fixe les conditions d’implantation des ouvrages solaires au sol. (source: du village de la justice. (édition du 11/04/2023)

A lire dans le même dossier :

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables – Des mesures fortes pour le développement des toitures et ombrières photovoltaïques

Cass. 3e civ. 11 janvier 2023 n° 21-23.792

[…]

Par arrêt du 2 septembre 2021, la cour d’appel de Paris avait reconnu à la SCI le droit à une indemnité au titre de la perte de revenus locatifs car, selon ses propres termes, « la SCI justifie du droit de propriété et de la conclusion de baux, même si les deux logements loués ne répondaient pas, au regard de leur superficie inférieure à 9 mètres carrés, aux critères du logement décent que le bailleur est tenu de délivrer à son preneur ».

L’autorité expropriante critiquait cette décision en soutenant qu’une expropriation ne donne lieu à une indemnisation pour perte de revenus locatifs qu’en cas de perte d’un intérêt ou d’un droit juridiquement protégé et que « le bailleur d’un logement non conforme aux règles de décences et de dignité ne peut prétendre au paiement d’un loyer de la part du preneur qui y fixe sa résidence principale ».

La Cour de cassation rappelle que les indemnités allouées au titre d’une procédure d’expropriation doivent couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l’expropriation (article L. 321-1 du Code de l’expropriation).

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations Immobilières, 154, avril 2023.

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Cass. 3e civ. 8 février 2023, 22-10.743

[…]

Le vice caché est un vice rendant impropre la chose à l’usage auquel elle est destinée ou qui diminue tellement cet usage que l’acquéreur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné d’un moindre prix s’il l’avait connu (article 1641 du Code civil).

Lorsque le vice caché est avéré, l’article 1644 du Code civil ouvre à l’acquéreur le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action rédhibitoire) ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix (action estimatoire).

L’existence du vice caché n’est pas débattue devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation rappelle que si l’acquéreur d’un bien peut effectivement accepter que le vendeur procède à sa remise en état, cette remise en état faisant obstacle à l’action en garantie dès lors que le vice disparaît, cette solution ne s’étend pas à l’hypothèse dans laquelle la réparation du vice est prise en charge par un tiers.

[…]

Pour en savoir plus:

Opérations Immobilières, 154, avril 2023

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Cass. 3e civ., 8 février 2023, n° 21-20271

[…]

La haute juridiction rappelle que les vices affectant les matériaux ou les éléments d’équipement mis en œuvre par un constructeur ne constituent pas une cause susceptible de l’exonérer de la responsabilité qu’il encourt à l’égard du maître de l’ouvrage, quel que soit le fondement de cette responsabilité.

Dès lors, le constructeur doit pouvoir exercer une action récursoire contre son vendeur sur le fondement de la garantie des vices cachés, sans se voir opposer une prescription liée au fait que son action serait enfermée dans un délai prescription courant à compter de la vente initiale.

La Cour de cassation précise alors que le constructeur ne pouvant agir contre le vendeur et le fabricant avant d’avoir été lui-même assigné par le maître de l’ouvrage, il convient de fixer le point de départ qui lui est imparti par les dispositions de l’article 1648 1er alinéa du Code civil à la date de sa propre assignation, le délai de l’article L. 110-4 I du Code de commerce courant à compter de la vente étant quant à lui suspendu jusqu’à ce que sa responsabilité ait été recherchée par le maître de l’ouvrage (Cass. 3e civ., 16 février 2022, n° 20-19047).

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations Immobilières, 154, avril 2023.

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Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 22-10648

[…]

La garantie à première demande constitue une sûreté personnelle régie par les dispositions de l’article 2321 du Code civil qui dispose : « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues (…). Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie. »

Il ressort ainsi de la définition même de la garantie à première demande que le garant ne peut opposer aucune exception à l’obligation garantie.

En l’espèce, ce n’est pas le garant (la banque) mais la société locataire qui s’est opposée à la mise en œuvre de ladite garantie pour des raisons évidentes de trésorerie. En effet, lorsqu’une banque verse des sommes en exécution d’une garantie à première demande, elle récupère ensuite les sommes versées auprès de la société garantie. Les sommes garanties sont en principe bloquées sur le compte de la société garantie.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations Immobilières, 154, avril 2024.

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Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6238 (24/03/2023)

Concession – La redevance du péage autoroutier doit être acquittée par les usagers principalement concernés

CE, 27 janvier 2023, n°462752, mentionné dans les tables de Recueil.

Par un décret du 28 janvier 2022, le Premier ministre a approuvé un avenant à la convention de concession autoroutière conclu entre l’Etat et ASF pour la réalisation d’un nouveau tronçon de 6,2 km permettant le contournement par l’ouest de Montpellier (Hérault). Cette opération était financée par une majoration annuelle des tarifs applicables à l’ensemble des véhicules empruntant le réseau géré par la société ASF pour les exercices 2023 à 2026, alors que le contournement ouest de Montpellier était libre de péage.

Question

L’imposition d’une telle redevance à l’ensemble des usagers du réseau est-elle régulière ?

Réponse

Non. « En mettant, par la hausse tarifaire litigieuse, à la charge de l’ensemble des usagers de la totalité des 2 714 km du réseau autoroutier concédé à la société ASF le financement des travaux de réalisation [du] contournement ouest de Montpellier dépourvu de péage, la disposition tarifaire attaquée méconnaît la règle de proportionnalité entre le montant du tarif et la valeur du service rendu », considère le Conseil d’Etat. Dès lors, cette clause réglementaire du contrat de concession doit être annulée.

Contentieux – Le médiateur ne peut pas être le juge du contrat

CE, 29 décembre 2022, n°456673, mentionné dans les Tables.

Une province de Nouvelle-Calédonie a conclu avec une société un marché de gré à gré pour la réalisation de travaux de dragage et d’évacuation d’une rivière. Un litige est survenu entre les parties ayant justifié l’organisation d’une médiation qui n’a pas abouti. S’en est suivi un contentieux devant le tribunal administratif qui a condamné la province à verser à la société une indemnité pour solde du marché. Dans la formation de jugement condamnant la province figurait le magistrat ayant exercé la mission de médiation.

Question

Une telle circonstance entache-t-elle le jugement d’irrégularité ?

Réponse

Oui. Eu égard aux conditions d’intervention du médiateur prévues par les dispositions des articles L. 213-1 et L. 213-2 du Code de justice administrative, « le principe d’impartialité s’oppose à ce qu’un magistrat administratif choisi ou désigné comme médiateur […] participe à la formation de jugement chargée de trancher le différend soumis à la médiation ou conclue comme rapporteur public sur celui-ci », énonce le Conseil d’Etat. Par suite le jugement était irrégulier et c’est à bon droit que la cour administrative d’appel de Paris l’a annulé.

Résiliation du marché – Le décompte de liquidation pallie l’absence du DGD

CE, 27 janvier 2023, n°464149, mentionné dans les Tables.

Un centre hospitalier a confié le lot « VRD / Station-service » du projet de restructuration de l’hôpital à une société. De nombreuses difficultés dans l’exécution du marché l’ont conduit à prononcer sa résiliation.

L’hôpital a ensuite notifié un décompte de liquidation le 10 août 2020. Par lettre du 1er octobre 2020, la société a fait part de son refus de signer ce décompte et a transmis un mémoire en réclamation. Aucun décompte général définitif (DGD) du marché n’a été établi.

Question

Le décompte de liquidation se substitue-t-il ici au décompte général ?

Réponse

Oui. En l’absence de stipulations particulières dans le marché, il résulte du CCAG travaux (2009) qu’en cas de résiliation, l’établissement et la contestation du décompte de liquidation, qui se substitue alors au DGD établi dans les autres cas, sont régis par les articles 13 et 50 du CCAG.

La notification du décompte de résiliation après le délai de deux mois prévu à l’article 47.2.3 du CCAG, qu’elle réponde à une mise en demeure adressée au titulaire par le représentant du pouvoir adjudicateur ou pas, fait courir le délai de 45 jours imparti par l’article 13.4.4 au titulaire pour renvoyer au représentant du pouvoir adjudicateur le DGD signé. Faute d’avoir exprimé son refus de le signer, le titulaire sera alors regardé comme ayant accepté le décompte notifié par le représentant du pouvoir adjudicateur.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6235 (03/03/2023)

Permis de construire – Le dossier doit comprendre l’accord du gestionnaire du domaine public lorsque le projet comporte des éléments surplombant ce domaine

CE, 23 novembre 2022, n°450008, mentionné dans les tables du recueil Lebon

Un maire a délivré à une société un permis de construire et un permis modificatif pour un projet de construction d’un immeuble collectif. Celui-ci comprenait des balcons surplombant la voirie.

Un voisin a contesté ces décisions, estimant notamment que le dossier de demande d’autorisation aurait dû comprendre l’accord du gestionnaire du domaine public pour engager la procédure d’autorisation d’occupation temporaire (AOT).

Question

L’autorisation du gestionnaire du domaine public était-elle nécessaire ?

Réponse

Oui. Le Conseil d’Etat déduit des dispositions de l’article R. 431-13 du Code de l’urbanisme relatif aux pièces complémentaires exigibles que, lorsqu’un projet de construction comprend des éléments en surplomb du domaine public, le dossier de demande de permis de construire doit comporter une pièce exprimant l’accord du gestionnaire du domaine pour engager la procédure d’AOT.

Peu importe, comme en l’espèce, que les balcons n’aient pas « pour effet de compromettre l’affectation au public du trottoir qu’ils surplombent » et qu’ils n’excèdent pas « le droit d’usage appartenant à tous ».

Réseaux – Un raccordement sans terme précis peut être regardé comme définitif au sens de l’article L. 111-12 du Code de l’urbanisme

CE, 23 novembre 2022, n° 459043, mentionné aux Tables

Un particulier appartenant à la communauté des gens du voyage a demandé le raccordement « provisoire » au réseau électrique d’un terrain lui appartenant pour y installer une caravane, laquelle n’avait pas été déclarée. Le maire s’est opposé à ce raccordement en raison, d’une part, du caractère inconstructible de la parcelle et, d’autre part, au motif que le raccordement envisagé était « définitif » et que le terrain était exposé à un risque grave d’inondation.

Question

Le maire pouvait-il légalement s’opposer au raccordement ?

Réponse

Oui. Il résulte de l’article L. 111-12 du Code de l’urbanisme que les bâtiments soumis à autorisation de construire ne peuvent être raccordés définitivement au réseau d’électricité si leur construction n’a pas été autorisée en vertu de ces dispositions. Dès lors qu’il estime, au vu des circonstances de l’espèce, que le raccordement est définitif, le maire peut donc faire usage de ses pouvoirs de police spéciale et s’opposer au raccordement. Le Conseil d’Etat précise que doit être regardé comme présentant un caractère définitif un raccordement n’ayant pas vocation à prendre fin à un terme défini ou prévisible, quand bien même les bénéficiaires ne seraient présents que lors de séjours intermittents et de courte durée.

Procédure – Une demande illégale de pièces complémentaires ne fait plus obstacle à la naissance d’un permis tacite

CE, 9 décembre 2022, n°454521, publié au Recueil

Une société a déposé un dossier de déclaration préalable (DP) en vue de l’implantation d’une antenne-relais. Dans le mois suivant ce dépôt, le maire de la commune lui a demandé de compléter son dossier en produisant une pièce non prévue par le Code de l’urbanisme. La société a fourni le document. Le maire s’est finalement opposé aux travaux au motif que le projet porterait atteinte à son environnement proche. La société a demandé la suspension de cette décision. Elle estimait que la demande de pièce n’avait pas eu pour effet de prolonger le délai d’instruction et qu’elle était bénéficiaire d’une décision de non-opposition tacite.

Question

La demande de pièces a-t-elle eu pour effet de prolonger le délai d’instruction ?

Réponse

Non. Le Conseil d’Etat rappelle qu’à l’expiration du délai d’instruction, naît une décision de non-opposition ou un permis tacite. Et opère un revirement de jurisprudence en jugeant que le délai d’instruction n’est ni interrompu, ni modifié par une demande illégale tendant à compléter le dossier par une pièce qui n’est pas exigée par le Code de l’urbanisme. Dès lors, une décision de non-opposition ou un permis tacite naît à l’expiration du délai d’instruction, sans que la demande irrégulière puisse y faire obstacle.

La loi vient de paraître, et nos associés la décryptent pour vous permettre d’en mesurer tous les enjeux. 
Ce premier article et son illustration sont consacrés aux toitures et ombrières photovoltaïques et aux implications pratiques de ces nouvelles dispositions. (Source : Village de la justice, édition du 03 avril 2023).

A lire dans le même dossier :

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables – Un nouveau cadre pour les installations de production d’énergie photovoltaïque sur des terrains agricoles, naturels et forestiers

Le Conseil d’État apporte des précisions concernant les règles de prescription des actions fondées sur la responsabilité des constructeurs pour fraude ou dol engagées par un maître d’ouvrage public. Si la Haute juridiction se prononce pour la première fois sur le point de départ de cette prescription, elle ne statue pas sur les modalités d’applications du dispositif transitoire de la réforme du 17 juin 2008, laissant ainsi quelques doutes subsister.

Des effets du temps qui passe. Par une décision du 10 octobre 2022, le Conseil d’État s’est pour la première fois prononcé sur la question des règles de prescription applicables à l’action fondée sur la responsabilité des constructeurs pour fraude ou dol introduite par un maître d’ouvrage public et plus précisément leur articulation depuis l’entrée en vigueur de la réforme de la prescription civile issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. S’agissant de ce régime de responsabilité, il convient d’abord de souligner que les illustrations jurisprudentielles sont particulièrement rares alors même que la possibilité d’invoquer le dol dans l’exécution d’un marché public est apparue il y plus d’un siècle ⁽¹⁾ . L’entrepreneur ne peut ainsi dissimuler les vices affectant l’ouvrage par des travaux ou tout autre agissement dolosifs ou encore frauduleux sans prendre le risque de voir le juge considérer que la réception de ces travaux est entachée d’un vice de consentement. L’intention de tromper le maître d’ouvrage sur la chose livrée constitue une fraude ou un dol qui rend sans effet la réception ⁽²⁾ . Ensuite, il importe de souligner que la jurisprudence administrative avait, jusqu’en 2008, enfermé cette action en responsabilité dans une prescription trentenaire justifiée notamment par la gravité liée à la tromperie du constructeur.

[…]

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Source : revue Contrats publics – N° 240 – Mars 2023

Dans l’arrêt du 15 mars 2023 (req. n°466632), le Conseil d’Etat opère un revirement de jurisprudence et se reconnaît compétent pour connaître des dispositions statutaires d’une fédération sportive agréée sous réserve qu’elles « manifestent l’usage de prérogatives de puissance publique dans l’exercice de sa mission de service public ». Le juge judiciaire reste compétent pour toutes les dispositions statutaires portant sur le fonctionnement interne de la fédération.

Pour en savoir plus:

https://www.village-justice.com/articles/ordre-juridictionnel-actes-des-federations-sportives-veritable-sport,45598.html?utm_source=backend&utm_medium=RSS&utm_campaign=RSS

Cass, 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-19089

[…]

Par sa décision, la haute juridiction considère que, en cas d’expulsion intervenue avant le versement de l’indemnité d’éviction, la locataire est fondée à solliciter une indemnité au titre de la perte de son chiffre d’affaires, entre la date d’expulsion et la date à laquelle le versement de son indemnité d’éviction est intervenu.

Cette décision peut s’expliquer par l’application combinée des dispositions des articles L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution et L. 145-28 du Code de commerce.

En effet, en application du premier texte, si une décision de justice est exécutée aux frais et risques du créancier, ce dernier a l’obligation par la suite de rétablir le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent, si la décision qu’il a exécutée est par la suite modifiée.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 153, Mars 2023

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Cass. 3e Civ., 14 décembre 2022, n° 21-21.305

[…]

Facilement identifiable depuis l’abandon du style indirect et l’adoption de nouvelles normes de rédaction, le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation est indiscutable. Jusqu’alors, la troisième chambre civile retenait que la seule assignation en référé-expertise délivrée par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur mettait en cause la responsabilité de ce dernier et constituait dès lors le « point de départ du délai de son action récursoire » à l’encontre des éventuels coobligés (Cass. 3e Civ. , 16 janvier 2020, no 18-25.91).

Cette ligne jurisprudentielle obligeait donc le constructeur, mis en cause dans le cadre d’une expertise judiciaire, à former son recours en garantie contre les autres intervenants susceptibles de voir leur responsabilité retenue, dans le seul but d’interrompre le délai de prescription et avant même que la moindre demande indemnitaire ne soit formée à son encontre par la victime des désordres.

Pour fonder leur revirement, la haute juridiction relève notamment que « la multiplication de ces recours préventifs (…) nuit à une bonne administration de la justice ».

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 153, Mars 2023

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Cass. com., 29 juin 2022, n° 19-20647

[…]

Les juges du fond ont fait application de la garantie des vices cachés entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur qui a réalisé la centrale, alors que ces deux sociétés étaient liées par un contrat de louage d’ouvrage.

La haute juridiction considère que, dans leurs rapports directs, l’action en garantie des vices cachés n’est pas ouverte au maître de l’ouvrage contre l’entrepreneur. L’arrêt d’appel est donc censuré sur ce point au motif que, « dans leurs rapports directs, l’action en garantie des vices cachés n’est pas ouverte au maître de l’ouvrage contre l’entrepreneur ».

En outre, le recours en garantie dont dispose l’entrepreneur contre le fabricant sur le fondement de l’article 1648 du Code civil « court à compter de la date de l’assignation délivrée contre lui », et non pas à compter de la découverte du vice.

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Opérations immobilières, 153, Mars 2023

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Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-15420

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La haute juridiction rappelle que, en application de l’article L. 113-9 du Code des assurances, l’omission ou la déclaration inexacte de la part de l’assuré dont la mauvaise foi n’est pas établie n’entraîne pas la nullité de l’assurance. Elle ajoute que, lorsque la constatation de l’omission ou de la déclaration inexacte a lieu après un sinistre, l’indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues si les risques avaient été complètement et exactement déclarés.

En 2016 déjà, la Cour de cassation retenait, en faisant une stricte application du texte précité, que la mauvaise foi de l’assuré dans la déclaration des risques, si elle avait été établie, aurait pu entraîner la déchéance de garantie (Cass. 3e civ. , 7 janvier 2016, n° 14-18561). Par le biais de cet arrêt, la Cour de cassation rappelait également que, pour les contrats garantissant la responsabilité des architectes, les primes d’assurance sont calculées en fonction du montant des travaux déclarés à l’occasion de chaque chantier

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Opérations immobilières, 153, Mars 2023

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Malgré une apparente rigidité, le droit de la commande publique permet le plus souvent de tenir compte relativement aisément du changement technique. Néanmoins, la capacitéà le prendre en compte dépend d’une très bonne anticipation de celui-ci. Plus tôt le changement technique aura été identifié, plus il sera aisé pour l’autorité contractante de le traiter en recourant aux différents outils ou leviers prévus par le droit de la commande publique.

La vie des contrats de la commande publique n’est pas un long fleuve tranquille. L’actualité récente en témoigne avec coup sur coup la survenue de deux crises majeures, la première liée à la pandémie du COVID 19, la seconde résultant d’une hausse du coût des matières premières d’une ampleur inédite. Si certains aléas resteront toujours imprévisibles pour les parties contractantes, d’autres en revanche peuvent toujours l’être.

L’une des préoccupations principales de tout acheteur ou toute autorité concédante au moment de la phase de définition de son besoin est ainsi de toujours anticiper au mieux les aléas ou changement qui pourraient éventuellement affecter l’exécution du contrat. Ces changements peuvent être de nature très différente. S’ils sont parfois d’ordre législatif ou réglementaire, dans une société en perpétuelle évolution et débordante d’innovations, ils sont très fréquemment d’ordre technique. Les contrats de la commande publique, comme tous contrats, peuvent ainsi être impactés par des changements techniques majeurs. Dans certains secteurs, la technologie évoluant très rapidement, l’on pense notamment aux marchés publics portant sur du matériel informatique, les évolutions sont fréquentes et peuvent avoir pour effet de rendre rapidement obsolète le matériel commandé par un pouvoir adjudicateur.

Ces changements techniques peuvent ainsi impacter l’ensemble des contrats de la commande publique, qu’il s’agisse d’ailleurs bien évidemment les marchés publics mais aussi les contrats de concession. Il serait faux de croire en effet que, dès lors que le concessionnaire exploiterait à ses risques et périls un service, ce dernier ou les parties cocontractantes disposeraient d’une plus grande liberté pour prendre en compte tout changement technique. Il convient par ailleurs de souligner que s’ils ne constituent pas le plus souvent une menace mais plutôt une opportunité pour l’acheteur ou les usagers, le coût et l’impact d’un changement technique peuvent parfois être substantiels.

Au regard de sa nature et de la portée des modifications qu’il peut induire, ce changement technique pourra ainsi parfois s’avérer impossible à mettre en œuvre en cours d’exécution du contrat si rien n’a été prévu. Dès lors, à n’en pas douter, l’un des enjeux essentiels en matière de commande publique consiste à anticiper autant que possible ces changements afin de permettre leur mise en œuvre. Ces changements techniques pourront ainsi faire l’objet de modifications contractuelles qui seront d’autant plus faciles à opérer qu’elles auront été initialement prévues par les parties contractantes. Rares seront alors les situations dans lesquelles l’acheteur ne pourra intégrer ces changements techniques et devra renoncer en actant de la fin anticipée du contrat.

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Source : revue contrats publics – N° 239 – Février 2023

Définition et contexte du délestage

Les lois de la physique s’imposent à celles des hommes, particulièrement s’agissant du droit de l’énergie.

A ce titre, la quantité d’électricité injectée dans les réseaux doit à tout moment être égale à celle qui est soutirée. Le bon fonctionnement des réseaux électriques est conditionné à cet équilibre.

L’électricité ne se stockant pas, tout du moins pas à l’échelle industrielle, ni à des conditions financières acceptables, l’équilibre des réseaux est donc dépendant à tout instant des niveaux de production et de consommation d’électricité.

Or, ces deux variables s’annoncent incertaines pour le passage de l’hiver 2022-2023.

Baisse historique de la production d’électricité – D’une part, la France est confrontée à une baisse historique de sa production d’électricité.

Cette baisse de production est principalement due à la faible disponibilité du parc nucléaire, majoritairement en raison de la découverte de phénomènes de corrosion sous contrainte et de retards de maintenance, ainsi qu’à la diminution des capacités de production du parc hydroélectrique liée à un assèchement des lacs de barrage. La production assurée par ces installations représente près de 80% du mix électrique national.

Ces insuffisances ne peuvent être compensées par les énergies renouvelables que sont l’éolien et le photovoltaïque, puisqu’elles sont intermittentes et non-pilotables à la pointe de consommation.

A ces considérations structurelles s’ajoute une composante conjoncturelle que constitue la crise gazière commencée fin 2021 suite à la reprise post-covid, et amplifiée par la guerre en Ukraine en février 2022. Ces éléments ont abouti à un renchérissement substantiel du coût de l’électricité sur les marchés de gros. En effet, le prix de l’électricité sur ces marchés reflétant le coût marginal de la dernière centrale appelée (souvent au gaz), l’augmentation du prix du gaz est directement répercutée sur le prix de gros de l’électricité. Cette contrainte entraîne, par ricochet, un risque sur les capacités d’importation d’électricité via les systèmes d’interconnexion auprès de nos voisins européens.

Une consommation thermosensible – D’autre part, l’hiver constitue traditionnellement une période d’augmentation de la consommation d’électricité.

En raison d’une importante proportion d’installations résidentielles de chauffage électrique par rapport à nos voisins européens, la consommation des ménages français est fortement thermosensible.

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Pour en savoir plus : AJCT, Février 2023 : Dossier | crise énergétique & collectivités

A lire dans le même dossier :

Achat d’énergie par les collectivités territoriales : l’ouverture par les PPA

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables : les contrats forts en matière d’urbanisme et d’environnement.

Le Power Purchase Agreement (PPA), nommé « contrat de vente directe d’électricité » par le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, est un modèle contractuel d’achat d’électricité. Si le terme de PPA fait l’objet depuis plusieurs années de nombreux commentaires et conférences, sa réalité pratique demeurait confidentielle ou réservée à des projets à grands enjeux économiques.

La crise actuelle de l’énergie modifie la situation et les consommateurs d’électricité que sont les collectivités territoriales commencent à s’intéresser à cette méthode d’achat novatrice. Elles y voient le double intérêt de mieux maîtriser leurs dépenses en achetant directement auprès d’un producteur de l’électricité, de préférence renouvelable, tout en participant à l’effort de transition énergétique.

Initialement freinées par un droit de la commande publique offrant peu de possibilités pour la conclusion de tels contrats, le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables leur ouvre expressément cette possibilité et les encourage à s’en saisir.

Les précisions apportées par ce projet de loi restent toutefois assez sommaires, ce qui obligera les collectivités territoriales intéressées à mener un travail -économico-juridique pour sélectionner le schéma contractuel idoine.

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Pour en savoir plus : AJCT, Février 2023 : Dossier | crise énergétique & collectivités

A lire dans le même dossier :

Régime des délestages d’électricité : conséquences et moyens d’action des collectivités territoriales

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables : les contrats forts en matière d’urbanisme et d’environnement.

Le moniteur des travaux et du bâtiment, n°6233 (17/02/2023)

Bail emphytéotique – Les personnes publiques n’ont pas l’obligation de mettre en concurrence les occupants de leur domaine privé

CE, 2 décembre 2022, n° 460100, publié au Recueil.

La commune de Biarritz a décidé de conclure un bail emphytéotique de 75 ans portant sur les murs et dépendances de l’hôtel du Palais. Des conseillers municipaux ont contesté la délibération autorisant le maire à signer le contrat, en estimant que l’attribution de ce bail aurait dû être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable.

Question

L’organisation d’une telle procédure était-elle obligatoire ?

Réponse

Non. L’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposé à l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, implique de telles obligations préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE. Mais il ne résulte ni des termes de cette directive ni de cette jurisprudence que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé. Ceci en effet ne constitue pas une autorisation pour l’accès à une activité de services ou à son exercice au sens du 6° de l’article 4 de la directive précitée.

CCAG travaux – Un différend entre le titulaire du contrat et l’acheteur impose au premier de présenter un mémoire en réclamation

CE, 29 décembre 2022, n° 458678, mentionné dans les tables du Recueil.

Le Grand port maritime de Marseille a confié à une société un marché portant sur la réalisation de travaux de dragage d’entretien des postes d’attente fluviaux sur plusieurs bassins du port.

Un différend est né entre les cocontractants, ce qui a conduit à la résiliation du marché. Cette décision a été contestée par la société anciennement titulaire du marché, à laquelle le port a opposé l’irrecevabilité de sa demande faute d’avoir procédé à la réclamation préalable prévue par l’article 50.1.1 du CCAG travaux.

Question

L’exigence d’une telle réclamation préalable à la saisine du juge est-elle fondée ?

Réponse

Oui. Il résulte des stipulations des articles 46.2.1 et 50.1.1 du CCAG travaux (édition 2014) « que lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans le délai qu’elles prescrivent, un mémoire en réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat ».

Passation – Un tiers ne peut contester, dans un recours pour excès de pouvoir, les actes d’approbation formels d’un contrat

CE, 2 décembre 2022, n° 454318, mentionné dans les tables du Recueil.

Le conseil d’administration de l’Ecole normale supérieure (ENS) de Lyon a approuvé une convention conclue entre l’Etat, l’école et la communauté d’universités et établissements « Université de Lyon », visant à confier à cette dernière la souscription et la mise en œuvre d’un contrat de partenariat pour la réhabilitation et la restructuration d’un site de l’ENS. Des tiers au contrat ont introduit un recours pour excès de pouvoir contre cette délibération approuvant la convention préalablement signée par le président.

Question

Un tel recours est-il recevable ?

Réponse

Non. Indépendamment du recours « Tarn-et-Garonne » dont disposent les tiers à un contrat administratif, ceux-ci, lorsqu’ils se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat peut porter une atteinte directe et certaine, sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif approuvant le contrat. Toutefois, les actes d’approbation ici visés sont seulement ceux qui émanent d’une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont pas au nombre de ces actes ceux qui, comme en l’espèce, « même s’ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion ».

Le régime juridique des concessions hydroélectriques aura de tout temps constitué un sujet complexe(1). Au confluent du droit de l’eau, du droit du domaine public et des règles de la commande publique, le régime des concessions d’énergie hydraulique doit régulièrement combiner des règles qui relèvent de logiques juridiques hétérogènes quand elles ne sont pas contradictoires. S’agissant du droit de la commande publique, la loi du 16 octobre 1919 ne les ayant pas qualifiées juridiquement, c’est le juge qui a retenu dans un premier temps la qualification de concessions de travaux publics(2), reprise par la suite par le législateur dans la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 de nationalisation de l’électricité et du gaz.

L’intervention de la loi Sapin du 29 janvier 1993, promulguée dans un contexte où les directives européennes sur les marchés publics devenaient de plus en plus contraignantes, devait une nouvelle fois poser la question de leur statut. Le Conseil d’État, dans son avis du 28 septembre 1995, a considéré qu’elles relevaient de la famille des délégations de service public, dès lors que la loi du 16 octobre 1919 prévoyait un ensemble d’éléments « constitutif d’un régime de service public »(3).

Toutefois, cette qualification ne concerne pas toutes les concessions hydroélectriques, l’avis de 1995 ayant été « interprété à tort comment ayant unifié le régime juridique de la concession hydroélectrique »(4). D’une part, l’activité de production d’électricité n’est qualifiable d’activité de service public que si elle est d’une puissance supérieure à 40 MW(5). D’autre part, la multiplicité des usages de l’eau, également utilisée à la production d’énergie, rend incertaine les contours du service public exercé(6).

La simplification est intervenue du fait du droit européen qui, dans la directive 2014/23/UE du 26 février 2014, a unifié le régime juridique de ces contrats sous le vocable global de concessions, décorrélant ainsi leur appartenance à la grande famille des contrats de la commande publique échappant à la qualification de marché public, de la reconnaissance de l’exercice d’une mission de service public. Le droit national a d’ailleurs tiré pleinement les conséquences de cette situation en soumettant très largement le régime de passation et d’exécution des concessions hydroélectriques aux règles transposant la directive « concessions »(7).

Mais, on le sait, ces évolutions législatives n’ont pas eu de conséquence effective sur la situation des concessions hydroélectriques, qui n’ont toujours pas fait l’objet à ce jour d’une remise en concurrence, même lorsque leur durée d’exploitation a expiré, provoquant un conflit avec la Commission européenne qui dure aujourd’hui depuis presque 20 ans(8). À la complexité initiale de la qualification juridique des contrats de concession d’énergie hydraulique s’est ainsi ajoutée une situation – beaucoup plus préoccupante – qui se caractérise par une incertitude durable causée par ce long bras de fer entre les gouvernements français successifs et les institutions européennes quant à leur remise en concurrence. Ce « no man’s land » juridique est bien évidemment néfaste à la poursuite d’une politique d’investissement dynamique, rendue en tout état de cause nécessaire par le vieillissement des installations.

Or, depuis le début de la crise de l’énergie de l’automne 2021 amplifiée par l’invasion de l’Ukraine en février 2022 et la prise de conscience de la nécessité d’une meilleure prise en compte des impératifs de souveraineté énergétique, ce débat s’est renouvelé avec une certaine urgence. À l’heure où s’affirme avec davantage de force la double volonté de rendre notre pays moins dépendant des approvisionnements en gaz russe et de poursuivre nos efforts pour développer la production d’électricité à partir de sources décarbonées, le débat sur la sécurisation juridique des contrats de concession hydroélectrique a connu un regain bénéfique pour trouver enfin une solution à cette situation, à tous points de vue, insatisfaisante.

Dans ce contexte, la solution d’une prolongation des contrats de concession en cours d’exécution – ainsi que celle dont le terme est déjà intervenu – peut apparaître expédiente dès lors qu’elle ne conduit pas à se prononcer sur le principe et les modalités de l’application d’une remise en concurrence générale, en se contentant d’en différer la mise en œuvre. Après tout, la prolongation de la concession dont a bénéficié la CNR (Compagnie nationale du Rhône) grâce à la loi n° 2022-271 du 28 février 2022 montre que cette voie n’est en rien théorique. Il convient toutefois de mesurer qu’elle se heurte à certains obstacles tirés de l’application du droit européen qu’une négociation efficace et rapide avec la Commission doit permettre aujourd’hui de lever.

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Source : RFDA 2023 p.65

https://www.dalloz.fr

Notes

(1) Sur ce sujet et les évolutions récentes de la législation régissant cette activité, v. N. Chahid-NouraÏ et G. Berthon, « La vraie nature des concessions hydroélectriques » RFDA 2017. 262 ; G. Le Chatelier et R. Granjon, « Le nouveau régime des concessions hydroélectriques : au lendemain du décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 », AJCT 2016. 623 ; D. Poupeau « Un cadre modernisé pour les concessions d’énergie hydraulique », AJDA 2016. 880.

(2) CE, 22 juin 1928, Époux de Sigalas c/ Société hydroélectrique du Palais, Lebon p. 785 ; D. 1928. 3.49, note P.-L. Josse, note A. Pépy ; S. 1928. 3.113, note M. Hauriou.

(3) Avis n° 357262 et 357263.

(4) CE, Rapport public pour l’année 2010 « L’eau et son droit » p. 373.

(5) CE, 29 avr. 2010, n° 323179, Époux Beligaud, Lebon p. 126, concl. M. Guyomar ; AJDA 2010. 926; ibid. 1642, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi; ibid. 1916, étude S. Nicinski, P.-A. Jeanneney et E. Glaser; RDI 2010. 390, obs. O. Févrot; RFDA 2010. 557, concl. M. Guyomar; ibid. 572, note F. Melleray.

(6) V. pour cette situation, par ex., les missions confiées à la CNR par la loi du 27 mai 1921 portant sur : 1° l’utilisation de la production hydraulique, 2° la navigation, 3° l’irrigation, l’assainissement et les autres emplois agricoles.

(7) V. C. énergie, art. L. 521-1, dernier al. : « la passation et l’exécution des contrats de concession d’énergie hydraulique sont soumises aux dispositions prévues par la troisième partie du code de la commande publique et par le présent titre ».

Simon Rey et Benjamin Achard, avocats au cabinet Adaltys, exposent, dans un second article paru à la Gazette des Communes, les conditions dans lesquelles les zones à trafic limité peuvent être contrôlées une fois qu’elles ont été créées. En l’absence d’infraction spécifique, toute politique pénale en la matière impliquera de se référer à d’autres contraventions concernant notamment la circulation sur des voies réservées à certaines catégories de véhicules, de disposer de policiers municipaux voire de dispositifs de vidéoverbalisation. Une autre solution consiste à mettre en place un dispositif de contrôle d’accès sans constat d’infraction.

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A lire dans le même dossier

Simon Rey et Benjamin Achard, avocats au cabinet Adaltys, exposent, dans un article paru à la Gazette des Communes, les règles applicables aux zones à trafic limité, mises en place ou annoncées par certaines métropoles ou communes dans une perspective d’apaisement des centres-villes. Dans ce premier article, ils s’interrogent notamment, en l’absence de régime juridique dédié, sur les règles de compétence entourant la création de telles zones et sur le contenu des mesures de police administrative que peuvent adopter les communes et intercommunalités dans ce cadre.

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A lire dans le même dossier

Afin de limiter les risques contentieux portés contre les projets d’énergies « vertes », la loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, définitivement adoptée par le Parlement le 7 février 2023, assouplit l’une des conditions d’octroi de la dérogation au titre des espèces protégées. Une mesure très encadrée qui ne donne pas carte blanche aux opérateurs.

Les projets de production d’énergies renouvelables (EnR) comportant un risque suffisamment caractérisé de destruction d’espèces de faune ou de flore protégées (voir CE, 9 décembre 2022, n° 463563, publié au recueil Lebon) doivent donner lieu à l’obtention d’une dérogation prévue par l’article L. 411-2 du Code de l’environnement, en principe délivrée par le préfet du département. Rappelons que la dérogation ne peut être accordée que si trois conditions sont réunies : absence d’autre solution satisfaisante ; maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et démonstration que le projet répond à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

Mise en balance du projet avec d’autres intérêts

Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une telle dérogation, le juge administratif vérifie, dans un premier temps, si le projet répond, en fonction de ses caractéristiques propres et du besoin essentiel et indispensable qu’il permet de satisfaire, à un intérêt public majeur susceptible d’être mis en balance avec l’objectif de conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore.
Dans un second temps, en présence d’un tel intérêt, il prend alors en considération les atteintes portées par le projet aux espèces protégées, en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues par le pétitionnaire (CE, 3 juin 2020, n° 425395, 425399, 425425, mentionné aux Tables).

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Source : Le Moniteur des BTP, 9 février 2023, article réservé aux abonnés

Cass. 3e civ., 14 décembre 2022, n° 21-24.539

La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que l’indication dans la promesse d’un montant maximum de prêt n’est pas de nature à contraindre les acquéreurs à accepter toute offre de prêt d’un montant inférieur. La haute juridiction en conclut que la défaillance dans la réalisation de la condition suspensive n’est pas imputable aux acquéreurs qui ne sont pas tenus d’accepter un financement d’un montant inférieur.
Cette décision vient étoffer la jurisprudence sur les modalités d’accomplissement de la condition
suspensive et statue sur le montant du prêt à accepter.

Conformément à une jurisprudence bien établie, les débiteurs qui ont déposé une demande de prêt conforme aux stipulations contractuelles ne sont pas responsables de la défaillance de la condition suspensive (Cass. 3e civ., 8 février 2012, n° 10-21.670 ; Cass. 3e civ., 30 janvier 2008, n° 06-21.117).

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Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 23 novembre 2022, n° 22-12.753

La présente décision permet de revenir sur l’office du juge lorsqu’il est saisi en référé d’une question nécessitant l’interprétation d’un contrat. Pour mémoire, le juge des référés – également appelé « juge de l’évidence » – est incompétent pour trancher les litiges dont l’issue nécessiterait de sa part une interprétation des conventions.
En effet, la Cour de cassation considère que la cour d’appel a fait une exacte application du contrat en jugeant que les circonstances exceptionnelles visées par la clause du bail permettant au preneur d’être exonéré du paiement des loyers devaient être intrinsèques au bien lui-même et ne pouvaient résulter d’un événement extérieur affectant la possibilité de sous-louer.
En conséquence, la haute juridiction considère que la clause ne pouvait recevoir application.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 13 juillet 2022, n° 20-21.293.

Cette décision vient enrichir la jurisprudence sur le vice du consentement en matière de vente immobilière, selon laquelle la destination du bien vendu est l’une de ses qualités essentielles.
La Cour de cassation confirme la nullité de la vente et approuve la cour d’appel d’avoir jugé inopérants les moyens soutenus par l’auteur du pourvoi selon lesquels cette non-conformité n’empêche pas les acquéreurs d’habiter la maison et que, compte tenu de l’ancienneté des travaux, ils ne risquent aucune action de la part de l’administration, ce qui n’a pas pour conséquence de rendre le bien conforme.
L’acquéreur a cru acheter une maison disposant d’un rez-de-chaussée habitable. Cette erreur porte sur une qualité essentielle de la maison : sa surface habitable.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 22 juin 2022, n° 20-20844

En matière de baux commerciaux, les actions se prescrivent par deux ans, de sorte que le locataire commercial disposait d’un délai de deux ans afin d’assigner le bailleur et de solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction.
Précédemment, le texte applicable en la matière évoquait le terme de forclusion, ce qui excluait toute interruption de la prescription, de sorte que l’assignation devait être signifiée et placée avant l’expiration du délai de deux ans.
Il ressort toutefois de la rédaction actuelle des textes que le terme de forclusion n’est plus visé à l’article L. 145-9 du Code de commerce.
Dès lors, la délivrance d’une assignation interrompt la prescription, même si le placement de ladite assignation n’intervient que postérieurement à l’expiration du délai de prescription.
La deuxième question qui était posée était de savoir si les travaux de remise en état, liés à la
réglementation ICPE, pouvaient être indemnisés par le bailleur à la suite de l’éviction.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 16 novembre 2022, n° 21-14.629

L’arrêt commenté apporte un rappel utile quant aux critères posés par la loi pour l’appréciation de l’achèvement en matière de vente d’immeuble à construire.
L’article R. 261-1 alinéa 1er du CCH dispose en effet que l’immeuble est réputé achevé « lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat » et que pour l’appréciation de cet achèvement « les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ».

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Elaborée dans un contexte de crise énergétique et très attendue par les acteurs des filières du renouvelable, la loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables a été définitivement votée par l’Assemblée nationale le 31 janvier. Les dispositions adoptées en matière de planification posent questions et pourraient se révéler problématiques dans un contexte de développement déjà très contraint de ces énergies.

Un pas en avant, un pas en arrière. Telle est l’impression que donne le volet planification de la loi dite EnR définitivement adoptée par les députés le 31 janvier 2023. Reste encore le vote définitif du texte par le Sénat le 7 février et une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel avant sa promulgation.
Le texte définitif issu de la commission mixte paritaire du 24 janvier, composé de cinq titres et de trente-quatre articles, marque l’aboutissement de compromis importants mais nécessaires entre l’obligation faite à la France d’accélérer la production des énergies renouvelables sur son territoire et la volonté marquée des parlementaires d’encadrer durablement cette accélération.

Planification concertée et ascendante

Figurant parmi les dispositions phares du texte, l’article 3 de la loi instaure en ce sens des « zones d’accélération », destinées à accueillir, de manière prioritaire, des projets d’énergies renouvelables terrestres par la mise en place d’une stratégie de planification « concertée et ascendante », en vue d’atteindre les objectifs fixés par la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE). La mise en œuvre d’une planification territoriale ascendante, permettant de replacer les communes d’implantation au centre du processus décisionnel, est apparue comme l’un des fils rouge du dispositif adopté par les parlementaires.

Zones d’accélération initiées par les communes

Codifiées dans un nouvel article L. 145-5-3 du Code de l’énergie, des zones d’accélération seront délimitées à l’initiative des communes, après concertation du public – selon les modalités qu’elles détermineront librement – dans un délai de six mois à compter de la mise à leur disposition, par l’Etat et les gestionnaires des réseaux publics d’électricité, des informations relatives au potentiel de développement énergétique local, actualisées à chaque révision de la PPE.

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On December 30, the National People’s Congress published the second revision draft of the Company Law (hereinafter referred as the “Second Revision Draft”). The Second Revision Draft maintains most of the revisions brought up by the first revision draft published one year before and refines some previous revisions. The revisions focus on strengthening shareholders’ responsibility for capital contribution, improving corporate governance structure, extending the liabilities of directors, supervisors and other senior management, and detailing and complementing the shareholders’ rights. This article will introduce the highlights of these main revisions.

1. Shareholders’ responsibility for capital contribution

Shareholders’ capital contribution responsibility is further strengthened in the Second Revision Draft, reflected in the following aspects:

• Call up capital and loss of equity: It is required that the board of directors should verify the capital contribution situation. If the board of directors finds that a shareholder has not fully paid its capital contribution on time, it should issue a notice of call to the shareholder. A grace period of more than 60 days could be stipulated in the notice of call. Failing of payment, the shareholder loses its unpaid equity as of the date when the notice of loss of equity is issued by the company. The equity should be transferred or canceled within 6 months, otherwise, the other shareholders should make up the capital contribution according to their ratio of contributions. The shareholder who fails to pay its capital contribution on time should compensate the loss suffered by the company therefrom (Article 51).

• Acceleration of maturity of shareholders’ contributions: If the company is unable to pay off the due debts, the company or the creditors have the right to request the shareholders whose capital contribution period has not yet expired to pay the capital contribution in advance (Article 53). At present, the creditor can only request such capital contribution in certain cases, such as during enforcement procedures, and the capital contribution period is extended by the company after the debt occurs.

• Supplementary liability of the transferor of the transferred equity: If a shareholder transfers the equity of which the capital contribution period has not yet expired, the transferee should pay the capital contribution and the transferor will bear the supplementary liability of such payment (Article 88).

• Corporate governance structure

The Second Revision Draft further coherently stipulates the company’s organizational structure and its powers.

• Committee of auditors: Most significantly, it is established that the committee of auditors could be set up within the board of directors (Article 69, Article 121). The committee of auditors will exercise the rights of the board of supervisors/supervisors and the board of supervisors/supervisors is no longer required if the company chooses to establish the committee of auditors.

For the joint stock company with the committee of auditors, it is further required that the committee of auditors should consist of more than 3 directors and the majority of the committee members should be independent directors with at least one accounting professional. Furthermore, the company can set up other special committees within the board of directors.

• An employee representative in the board: At present, only stated-owned companies are obligated to include an employee representative in the board of directors. The Second Revision Draft intends to expand this obligation to companies with more than 300 employees unless its board of supervisors already has an employee representative (Article 68).

• Duties and power of the board of shareholders: In general, the Second Revision Draft intends to centralize the operation and management power in the board of directors. To this end, certain duties and power of the board of shareholder relating to ordinary operation of the company lay in the current Company Law is deleted by the Second Revision Draft. Moreover, it is stipulated that the board of shareholders could decide to delegate parts of its power to the board of directors (such as issuing the corporate bond) (Article 59).  

• Supervisor is not a must for limited liability companies: At present, small-scale companies are allowed to have one or two supervisors instead of a board of supervisors. The Second Revision Draft further weakens the position of the supervisor, stipulating that limited liability companies may decide not to set up a supervisor by unanimous consent of all shareholders (Article 83, Article 121).

• Liabilities of directors, supervisors and other senior management

The Second Revision Draft details and completes the specific circumstances where the directors, supervisors and other senior management should bear liabilities.

• Joint liability for compensation under certain circumstances: The current Company Law does not set up joint liability for the directors, supervisors, and other senior management, and the judicial interpretation only stipulates joint liability in the case where the directors, supervisors, and other senior management are negligent in liquidation. According to the Second Revision Draft, under the following circumstances, the directors, supervisors, and other senior management should bear the joint liability together with the shareholder concerned: (a) the actual value of the non-monetary property used by the shareholder as capital contribution is significantly lower than the subscribed capital contribution (Article 52, Article 107); (b) the shareholder withdraws the contributed capital illegally (Article 57); (c) the controlling shareholder or actual controller instructs the directors and other senior management to conduct activities that harm the company’s or shareholder’s interests (Article 191).

• Other liabilities for compensation: The Second Revision Draft adds that under the following circumstances, the accountable directors, supervisors, and other senior management should bear the liability for compensation: (a) the company or its subsidiaries provide financial aid for other’s obtaining of the company’s stock in violation of laws and cause loss to the company (Article 163); (b) the company distributes profits to shareholders before making up losses and withdrawing statutory public reserve funds in violation of the laws (Article 207); (c) the company reduces its registered capital in violation of laws (Article 222).

• The Second Revision Draft also brings up that the company can buy the directors’ liability insurance and should report the insurance amount, scope, and fees to the board of shareholders (Article 192).

• Shareholders’ rights

The Second Revision Draft improves the shareholders’ rights in the following aspects:

• Class stock: It is stipulated that joint stock companies can issue class stock in addition to common stock. In this case, the sequence of distribution of profits or remaining property of class stock, the number of voting rights of class stock, restrictions on the transfer of class shares, and measures to protect the rights and interests of minority shareholders should be stipulated in the articles of association (Article 144).

• Shareholders’ rights to know: It is stipulated that shareholders can entrust a third party such as an accounting firm or law firm to consult the articles of association, the register of shareholders, minutes of shareholders’ meetings, resolutions of board of directors’ meetings, resolutions of board of supervisors’ meetings and financial and accounting reports (Article 56). For joint stock companies, shareholders who individually or collectively hold more than 3% of the company’s shares for 180 consecutive days or more can exercise the above-mentioned shareholders’ right to know (Article 110).

• Right of preemption: At present, the transfer of shares to the outsider requires the consent of a majority of the other shareholders. The Second Revision Draft only requires written notification to other shareholders. If the other shareholders remain silent after 30 days upon receiving the notification, the right of preemption should be deemed waived (Article 84).

Even though the outcome of the final revision of the Company Law remains unknown, we can still explore the legislators’ inclination from these remarkable revisions Foreign enterprises, which are subject to the uniform application of the Company Law and obligated to update their articles of association to align with the Company Law by 2025, are suggested to pay close attention to the revisions. The revisions on the corporate governance structure, the different type of shares for joint stock companies and the responsibilities of directors, supervisors and senior management may closely impact the way of operation and long term development of FIEs in China.

CJUE 22 décembre 2022 « Sambre et Biesme SCRL » (C-383/21, 384/21)

Par son arrêt du 22 décembre 2022, la Cour de Justice vient d’apporter un éclairage intéressant sur la condition de « contrôle analogue » pour permettre la reconnaissance d’une situation in house qui autorise un pouvoir adjudicateur à conclure librement un marché public avec une entité placée sous son contrôle.

Les faits de l’espèce étaient les suivants.

La SLSP Sambre et Biesme est une société coopérative à responsabilité limitée de droit belge qui assure une mission de logement de service public. Ses actionnaires principaux sont deux communes : la commune de Farciennes et celle d’Aiseau-Presles. La SLSP et la commune de Farciennes ont décidé de coopérer pour mettre en place un écoquartier à Farciennes. A cet effet, elles ont souhaité mandater Igretec –  qui est également une SLSP – aux fins de lui confier un marché de prestation de services portant sur les études à réaliser à cet effet.

Igretec comporte dans son actionnariat 70 communes (associés de catégorie A) – dont Farciennes- et 50 autres pouvoirs publics (associés de catégorie C). Pour réaliser l’opération, la SLSP Sambre et Biesme a décidé d’acheter une part sociale d’Igretec pour devenir associé de catégorie C. Puis, la SLSP a confié à IGRETEC un marché d’études sans mise en concurrence, en invoquant l’existence d’une situation in house entre elle et son prestataire.

Les autorités de tutelle belges ont annulé ce marché en estimant que la situation in house n’était pas établie, faute de satisfaire la condition de contrôle analogue. Elles relevaient en effet que :

• Les associés de catégorie C se trouvent en situation minoritaire au capital d’IGRETEC ce qui ne leur permet pas de contribuer effectivement à son contrôle
• Les associés de catégorie C ne disposent pas d’un administrateur pour les représenter au sein du CA d’IGRETEC

En défense, la SLSP Sambre et Biesme faisait cependant valoir que le CA d’IGRETEC comportait un administrateur représentant la commune de Farciennes qui était également administrateur de la SLSP Sambre et Biesme. Dès lors, cette double qualité lui permettait de répondre à la condition de contrôle analogue posée par les textes.

[…]

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Source : Village de la Justice, 02/02/2023

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6230 (27/01/2023)

Autorisations – Un permis modificatif peut régulariser un vice affectant le projet initial en raison de l’évolution des circonstances de fait

CE, 10 octobre 2022, n° 451530, mentionné aux tables du recueil Lebon.

Une communauté de communes a confié à une société la création d’un parc d’activités. Le maire de la commune concernée a délivré en août 2011 un permis d’aménager.

A la suite de la réduction du périmètre du projet, le pétitionnaire a obtenu en 2018 un permis d’aménager modificatif. Une association de défense de l’environnement a demandé l’annulation des deux autorisations, soulevant un vice au regard des règles applicables en zone littorale.

Question

Le permis d’aménager modificatif pouvait-il régulariser le premier permis délivré ?

Réponse

Oui. Lorsqu’une autorisation d’urbanisme a été délivrée en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance de l’autorisation, l’illégalité en résultant peut être régularisée par une autorisation modificative si la règle relative à l’utilisation du sol qui était méconnue a été entretemps modifiée ou si cette règle ne peut plus être regardée comme méconnue, du fait d’un changement dans les circonstances de fait de l’espèce.

Contentieux – En cas de construction projetée sur le domaine public, le juge doit se borner à rechercher si le dossier de permis comporte l’accord du gestionnaire

CE, 23 novembre 2022, n° 449443, mentionné aux Tables.

Un maire a accordé à deux sociétés un permis de construire neuf bâtiments destinés à accueillir 98 logements incluant des aménagements sur le domaine public. Des voisins ont contesté ce permis. Le tribunal administratif leur a donné gain de cause. Il a estimé que les pétitionnaires n’avaient pas qualité pour déposer le dossier en raison de l’absence de déclassement et de vente de la parcelle concernée.

Question

Un tel moyen est-il fondé ?

Réponse

Non. Il résulte des termes de l’article R. 431-13 du Code de l’urbanisme – relatif aux pièces exigibles lorsqu’un projet porte sur une dépendance du domaine public – que le juge ne peut se fonder uniquement sur l’absence de déclassement et de transfert de la propriété de la parcelle pour en déduire que les sociétés n’ont pas qualité pour déposer une demande de permis de construire incluant les aménagements en cause. Il lui incombe seulement de rechercher si, faute de déclassement et de transfert, le dossier comportait toutefois une pièce exprimant l’accord du gestionnaire du domaine public pour engager la procédure d’autorisation d’occupation temporaire.

Plan local d’urbanisme – La majoration du volume constructible doit respecter la limite fixée en valeur absolue

CE, 23 novembre 2022, n° 441184, mentionné aux Tables.

Un maire a délivré un permis de construire pour la réalisation de 12 logements comprenant un tiers de logements sociaux. Des riverains ont contesté ce permis pour non-respect des règles de gabarit prévues par le règlement du PLU et définies comme la règle de distance des constructions par rapport aux limites séparatives.
Le tribunal administratif a rejeté la requête, estimant que, pour déterminer cette distance d’implantation minimale de la construction projetée, il convenait de retenir la hauteur maximale théorique autorisée par le PLU.

Question

Cette interprétation est-elle légale ?

Réponse

Non. Selon le PLU de la commune, la majoration du volume constructible autorisée pour la construction de logements sociaux dans certains secteurs, fixée dans la limite de 30 %, est applicable à chacune des règles concernées de hauteur, d’emprise et de gabarit. Lorsqu’est en cause la règle de gabarit, cette majoration permet notamment, pour une distance à la limite séparative donnée, d’augmenter d’un coefficient de 1,3 la hauteur du bâtiment autorisée par la règle de distance aux limites séparatives ou, pour une hauteur donnée, de réduire la distance aux limites séparatives de 1,3. Cette hauteur ou cette distance ainsi calculée ne saurait être augmentée
ou réduite au-delà ou en deçà de la limite fixée en valeur absolue par le PLU.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6228 (13/01/2023)

Candidature – Une personne condamnée à la peine d’exclusion des marchés publics est soumise à cette sanction lorsqu’elle est devenue définitive

CE, 2 novembre 2022, n° 464479, mentionné dans les Tables.

Un ministère a lancé une consultation pour la passation d’un accord-cadre pour des prestations de formation. Il a écarté la candidature d’une société au motif qu’une peine d’exclusion des marchés publics avait été prononcée à son encontre par un jugement du tribunal correctionnel de Paris. Le candidat avait cependant fait appel de ce jugement.

Question

Une peine d’exclusion des marchés publics entraîne-t-elle l’impossibilité de candidater à l’attribution d’un marché si elle n’est pas devenue définitive ?

Réponse

Non. En application des articles L. 2141-4 du Code de la commande publique et 506 du Code de procédure pénale, une personne condamnée à une peine d’exclusion des marchés par un jugement non exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre, ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché. Dès lors, en l’espèce que l’entreprise avait fait appel de la condamnation prononcée à son encontre, l’exclusion de la procédure de passation du marché était irrégulière.

DSP – Le candidat est soumis pour son offre aux conventions collectives qui lui sont légalement applicables

CE, 10 octobre 2022, n° 455691, mentionné dans les Tables.

Une communauté de communes a engagé une consultation en vue de l’attribution de la délégation de service public (DSP) relative à l’exploitation de son centre aquatique. Plusieurs candidats ont présenté leur offre. L’offre d’une de ces sociétés prévoyait que ses personnels étaient soumis à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels et non à celle du sport.

Question

Un candidat à l’attribution d’une DSP qui présente une offre dans laquelle ses personnels sont soumis à une convention collective qui n’est pas applicable en l’espèce est-elle recevable ?

Réponse

Non. Il résulte des dispositions de l’article L. 2261-15 du Code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord collectif rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention.
Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit donc être écartée comme irrégulière.

Exécution du marché – La réception n’empêche pas toute mise en cause de la responsabilité du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage

CE, 10 octobre 2022, n° 455188, mentionné dans les tables du Recueil.

A la suite de la construction d’une médiathèque, la communauté d’agglomération, maître d’ouvrage, a recherché la responsabilité du maître d’œuvre, alors même que la réception des travaux avait été prononcée.

Question

Cette circonstance fait-elle obstacle à la possibilité pour le maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité du maître d’œuvre ?

Réponse

Non. Si la réception des travaux interdit au maître d’ouvrage d’invoquer, après qu’elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l’ouvrage dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. La réception demeure ainsi sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif. Seule l’intervention du décompte général définitif interdit au maître d’ouvrage toute réclamation à cet égard, conformément à la jurisprudence (CE, 6 avril 2007, « Centre hospitalier général de Boulogne-sur-Mer », n° 264490, publié au Recueil).

CE, 30 sept. 2022, n° 455364, min. c/ Sté Euro Dépôt Immobilier

Dans un arrêt du 30 septembre 2022, le Conseil d’Etat confirme la possibilité pour une personne publique ayant fixé le taux de TEOM d’intervenir volontairement dans le contentieux contestant ledit taux. Sur le fond du litige, le Conseil d’Etat précise que les attributions de compensation ne sont pas au nombre des dépenses susceptibles d’être couvertes par la TEOM.

Solution. – Compte tenu de la particularité des litiges en matière de TEOM, une personne publique ayant fixé le taux de la TEOM peut intervenir devant le juge de l’impôt, saisi d’une demande de décharge de cette taxe, aux côtés du ministre de l’Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique. Sur le fond, le Conseil d’État juge que les attributions de compensation versées par un établissement de coopération intercommunale (EPCI) à ses communes membres, lorsque les ressources de ces communes qui étaient liées aux charges transférées à l’établissement étaient excédentaires l’année précédant le transfert, ne sont pas, eu égard à leur objet, au nombre des dépenses susceptibles d’être couvertes par la TEOM.

Impact. – Par cet arrêt, le Conseil d’État incite les personnes publiques ayant voté le taux de TEOM à intervenir, aux côtés de l’État, pour défendre le taux de TEOM qu’elles ont elles-mêmes voté. Cet arrêt précise que les attributions de compensation n’entrent pas dans le champ des dépenses susceptibles d’être couvertes par la TEOM.

[…]

A lire l’intégralité de l’article dans :

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N° 4. 30 JANVIER 2023

L’économie circulaire est traditionnellement définie comme un modèle économique visant à découpler la création de valeur de l’impact environnemental en produisant des biens et des services durables, en optimisant l’utilisation des ressources et en limitant le gaspillage et la production de déchets.

Le concept d’économie circulaire

Le concept d’économie circulaire a officiellement fait son entrée dans la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissance verte du 18 août 2015, qui en donné la définition suivante, codifiée à l’article L. 110-1-1 du code de l’environnement : « La transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment par le réemploi des produits, et, suivant la hiérarchie des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets. »

La création d’une économie circulaire s’est progressivement installée dans les textes en contraignant notamment l’ensemble des acteurs de l’économie à utiliser des biens issus d’une valorisation, laquelle se définit juridiquement sous deux formes : la valorisation matière (qui elle-même comprend notamment la préparation en vue du réemploi, le recyclage et le remblayage) et la valorisation énergétique.
Ces deux notions étant toutes deux définies par le code de l’environnement. L’article L.541-1-1 définit la valorisation comme « toute opération dont le résultat principal est que des déchets servent à des fins utiles en substitution à d’autres substances, matières ou produits qui auraient été utilisés à une fin particulière, ou que des déchets soient préparés pour être utilisés à cette fin, y compris par le producteur de déchets » et la valorisation matière comme « toute opération de valorisation autre que la valorisation énergétique et le retraitement en matières destinées à servir de combustible ou d’autre moyen de produire de l’énergie. Elle comprend notamment la préparation en vue de la réutilisation, le recyclage, le remblayage et d’autres formes de valorisation matière telles que le retraitement des déchets en matières premières secondaires à des fins d’ingénierie dans les travaux de construction de routes et d’autres infrastructures »).

Depuis quelques années, et plus particulièrement depuis trois ans, le droit de la commande publique est de plus en plus sollicité par le législateur pour constituer un levier d’action au bénéfice de cette économie, en contraignant ou en incitant notamment les acheteurs publics à recourir à des biens ou des fournitures issus d’une forme de valorisation dans le cadre de leurs achats.
A ce titre, les pouvoirs publics et le législateur ont fixé en 2015 des objectifs ambitieux en la matière, en associant dès l’origine la commande publique comme un vecteur privilégié pour parvenir à les remplir.
Ce n’est toutefois que progressivement, et plus particulièrement sur les trois dernières années, que la commande publique s’est vue dotée d’obligations et d’outils lui donnant un rôle dans la construction d’une économie circulaire dont l’un des piliers repose sur le recours à la valorisation des déchets.

[…]

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CA Rennes, 15 décembre 2022, n° 22/00062

Dans un arrêt circonstancié du 15 décembre 2022, la cour d’appel de Rennes rappelle l’incidence de la mise en œuvre des panneaux photovoltaïques sur la qualification d’ouvrage entrant dans le champ de l’article 1792 du Code civil.

Pour mémoire, les panneaux intégrés dans la toiture sont généralement éligibles à la garantie décennale, ce qui n’est pas le cas des panneaux montés en surimposition. Dans l’espèce considérée, la cour d’appel a pris le soin de considérer que la facture de l’entreprise mentionnait un système d’intégration en toiture des panneaux et que l’opération avait nécessité la dépose et remplacement de l’ancienne toiture. Elle retient ainsi que l’installation photovoltaïque assure une fonction de clos, de couvert et d’étanchéité des bâtiments et constitue un ouvrage, ce qui entraîne l’application de l’article 1792 du Code civil.

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Un ouvrage de référence pour maîtriser l’intercommunalité de A à Z

Les EPCI à fiscalité propre sont soumis à des règles juridiques et financières spécifiques. Les compétences obligatoires de ces EPCI se sont renforcées au fil du temps. Cet ouvrage, rédigé par un avocat reconnu en droit de l’intercommunalité et un expert en pilotage financier et budgétaire des collectivités territoriales, propose un décryptage exhaustif et opérationnel des règles régissant ces intercommunalités à fiscalité propre. Il permettra aux élus, aux directions générales, aux services juridiques, d’acquérir une maîtrise parfaite de la réglementation applicable tant au fonctionnement qu’aux modalités d’intervention d’une communauté de communes, d’une communauté d’agglomération, d’une communauté urbaine ou d’une métropole.

Les plus de l’ouvrage:

• Ce guide couvre de manière claire et précise tous les horizons juridiques, financiers et pratiques du monde intercommunal

• Il répond à toutes les questions sur la réglementation applicable aux EPCI et apporte un éclairage sur les évolutions pouvant les impacter

Rédacteurs :

Simon Rey, Avocat associé, cabinet Adaltys

Alexis Temporel, Consultant associé, cabinet Finance Consult.

Pour en savoir plus, vous trouverez ci-joint un extrait.

Interview réalisé par M. PASQUALOTTO – Hub One

Projet de loi sur les cyber-rançons, de quoi s’agit-il ?

Édouard LEOMALLE. Le futur texte qui encadrera la prise en charge par les assurances des risques cyber, dont le paiement des cyber-rançons, est l’une des mesures phares de la nouvelle Loi d’Orientation et de Programmation du Ministère de l’Intérieur (LOPMI). Le projet présenté au Conseil des ministres le 7 septembre 2022 par Gérald Darmanin, ministre de l’Intérieur et des outre-mer, a fait l’objet d’une procédure accélérée devant le Parlement. Il prévoit une hausse du budget de l’Intérieur de 15 milliards d’euros entre 2023 et 2027.

Une grande partie de ce budget servira à poursuivre la modernisation des moyens de lutte contre la cybercriminalité. Le projet de loi prévoit notamment la saisie des actifs numériques, la création d’un numéro d’urgence (le 17 cyber) pour les entreprises attaquées, ainsi que le déploiement de 1 500 cyber-patrouilleurs supplémentaires. Le texte revient également sur la pratique controversée du paiement des rançons en cas de cyberattaque et de leur assurabilité. Il suit en ce sens le rapport de la direction générale du Trésor qui préconise de mieux structurer le marché de la cyber-assurance, en conditionnant l’indemnisation au dépôt de plainte de la victime.

Pourquoi le paiement et l’assurabilité des cyber-rançons font-ils débat ?

Les autorités gouvernementales se trouvent confrontées au principe de réalité. Jusqu’à présent, la doctrine officielle était de ne jamais céder aux exigences des cybercriminels. Pourtant, un rapport de Forrester pour l’assureur Hiscox[1] indique que 62% des entreprises françaises victimes de cyberattaques par rançongiciel en 2021 se sont résignées à payer la rançon pour récupérer l’accès à leurs données. Des sommes dont la valeur médiane atteignait 6 375 euros en France en 2020, selon les données du ministère de l’Intérieur citées par le rapport du Trésor.

Le problème, c’est que peu d’entreprises victimes de rançongiciel font la démarche de se faire connaître auprès des autorités, limitant ainsi leur capacité d’investigation.

En parallèle, certains assureurs se sont organisés face au volume croissant des cyberattaques. Beaucoup proposent aux entreprises des contrats prévoyant une prise en charge des coûts occasionnés par ces attaques. Mais s’ils le font, c’est qu’il y a de la demande. Les dirigeants d’entreprise sont les premiers à solliciter leurs assureurs, soit pour des raisons financières, soit pour des obligations contractuelles au sein de leur écosystème. Pour tenir leur modèle économique, les assureurs sont alors obligés de restreindre la couverture de risques, d’augmenter leurs tarifs ou de conditionner l’indemnisation à certains critères d’éligibilité. D’autres comme AXA France ou Generali France ont décidé de renoncer au remboursement des rançons sans évolution du cadre législatif.

Que propose le projet de loi modifié sur les cyber-rançons ?

On connaît l’importance des mots. La formulation du texte encadrant la prise en charge des cyber-rançons a suscité de nombreux débats au Sénat, puis à l’Assemblée nationale. En mentionnant explicitement dans la loi que les cyber-rançons pouvaient être remboursées par les assureurs, le risque était trop grand de voir les entreprises françaises devenir des cibles de choix de la cybercriminalité. Les sénateurs, puis les députés, ont donc préféré élargir le cadre assurantiel aux « pertes et dommages » causés par une cyberattaque, effaçant ainsi du texte le mot « rançon ».

La seconde disposition est le conditionnement de la prise en charge des assurances à un dépôt de plainte. Trop d’attaques passent encore sous les radars des autorités, du fait de la discrétion des entreprises qui ne souhaitent pas voir l’information reprise dans les médias. Initialement prévu dans les 48 heures, le délai maximal du dépôt de plainte a été allongé à 72 heures par les députés. Les services de l’État disposeront alors des informations nécessaires pour investiguer et poursuivre les cybercriminels.

Quelle est la suite législative pour ce projet de loi sur les cyber-rançons ?

Les députés ayant modifié les textes validés par le Sénat, le projet de loi devra repasser entre les mains des sénateurs, puis de l’Assemblée nationale avant adoption définitive.

[…]

Cliquez ici pour lire l’intégralité de l’article (site Hub One)

La jurisprudence relative aux installations et équipements de production d’énergies renouvelables s’enrichit au fil de l’eau.

CA Grenoble, 11 octobre 2022, n° 20/02683

Un arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 11 octobre 2022 permet de faire le point en matière de pompes à chaleur (PAC). En effet, le nombre croissant d’offres destinées aux particuliers a proportionnellement (voire exponentiellement) alimenté la jurisprudence. Dans l’arrêt rapporté, un particulier se plaignait de dysfonctionnements de la PAC, le rapport d’expertise faisant apparaître qu’il était impossible d’assurer la fonction chauffage dès qu’il faisait -2°C à l’extérieur.

[…]

Cliquez ici pour en savoir plus

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Le Décret tertiaire et son application alimentent de l’attente mais également des craintes chez les acteurs du secteur immobilier, tant la nécessité pour le secteur de l’immobilier tertiaire d’améliorer ses performances énergétiques apparait désormais inéluctable compte tenu du changement climatique et des difficultés d’approvisionnement en énergie fossile consécutives à la guerre en Ukraine.

Avant d’exposer le contenu du Décret tertiaire et ses modalités de fonctionnement (II), il convient de revenir brièvement sur l’historique ayant précédé ledit Décret tertiaire (I).

[…]

Pour en savoir plus :

L’Argus de L’Enseigne – n°63 – Novembre 2022

Le moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6222, 09/12/2022.

Certificat d’urbanisme – Pas de tierce opposition pour le propriétaire d’une parcelle devenue inconstructible en raison de l’annulation d’un PLU

CE, 27 septembre 2022, n° 451013, mentionné aux tables du Recueil.

Un conseil municipal a approuvé son plan local d’urbanisme (PLU), lequel classait en zone constructible (zone Uc) une parcelle appartenant à un particulier. Le juge administratif a annulé la délibération, notamment en ce qu’elle procédait à ce classement. Le propriétaire de la parcelle – devenue de ce fait inconstructible – disposait d’un certificat d’urbanisme positif sur celle-ci. N’étant pas partie à l’instance, il a alors formé tierce opposition à l’encontre de ce jugement.

Question

Le bénéficiaire du certificat d’urbanisme pouvait-il former tierce opposition ?

Réponse

Non. Le propriétaire d’une parcelle que l’annulation des dispositions d’un PLU aurait pour effet de rendre inconstructible ne justifie pas, en cette seule qualité, d’un droit auquel cette décision aurait préjudicié, le rendant recevable à former tierce opposition contre cette décision. Il en va ainsi alors même que l’intéressé serait titulaire d’un certificat d’urbanisme positif. Si ce document lui confère le droit de voir sa demande de permis de construire déposée durant les dix-huit mois qui suivent, examinée au regard des dispositions d’urbanisme applicables à la date de ce certificat, il ne lui donne pas un droit à construire suffisamment caractérisé, rappelle le Conseil d’État.

Contentieux – L’intérêt à agir s’apprécie au regard des constructions réalisées à la date d’affichage de l’autorisation en mairie

CE, 21 septembre 2022, n° 461113, mentionné aux tables du Recueil.

Un permis de construire un restaurant de plage et un parc de stationnement a fait l’objet d’une demande d’annulation par le propriétaire d’une villa située dans le même quartier. Le juge des référés a rejeté sa requête pour défaut d’intérêt à agir. Il s’était notamment fondé sur la densification du bâti, résultant de la construction d’une résidence de tourisme sur l’une des parcelles voisines, laquelle n’était qu’un simple projet à la date de son ordonnance.

Question

L’intérêt à agir s’apprécie-t-il au vu des circonstances postérieures à l’affichage du permis ?

Réponse

Non. Sauf circonstances particulières, l’intérêt à agir d’un requérant contre un permis de construire s’apprécie au vu des circonstances de droit et de fait à la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire. Il n’y a pas lieu de tenir compte de circonstances postérieures, qu’elles aient pour effet de créer, d’augmenter, de réduire ou de supprimer les incidences de la construction, de l’aménagement ou du projet autorisé sur les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien du requérant. Il y a lieu de procéder à cette appréciation au vu des constructions environnantes dans leur état à cette date.

Permis de construire – Le permis modificatif peut être accordé s’il ne bouleverse pas la nature du projet

CE, 26 juillet 2022, n° 437765, publié au recueil Lebon.

Un maire a délivré à un particulier un permis de construire modifiant un permis initial pour la construction d’un ensemble immobilier de trois logements. Les modifications apportées se bornaient à prévoir la jonction des deux bâtiments initiaux en une seule construction, un escalier couvert commun, la surélévation d’une partie de la construction en rez-de-chaussée, la jonction d’une surface de plancher de 4 m2 ainsi que le remplacement d’un mur et de pare-vues en bois.

Question

De telles modifications pouvaient-elles être valablement autorisées par le maire ?

Réponse

Oui. L’autorité compétente saisie d’une demande en ce sens peut délivrer au titulaire d’un permis de construire en cours de validité un permis modificatif tant que la construction que ce permis autorise n’est pas achevée. Cette autorisation est régulière dès lors que les modifications envisagées n’apportent pas à ce projet un bouleversement tel qu’il en changerait la nature même. Avec cette décision, le Conseil d’État élargit le champ d’application du permis modificatif. Jusqu’ici, les modifications ne devaient pas « remettre en cause la conception générale du projet initial » (voir par exemple, CE, 1er octobre 2015, n° 374338, publié au Recueil).

CE 1^er avril 2022, Société Eiffage Construction Midi Pyrénées, req. n° 458793 CAA Paris 28 juillet 2022, France Routage c/ Ministère de l’Intérieur, req. n° 20PA00446

Outre un rappel des principes bien établis relatifs aux obligations de transparence pesant sur les acheteurs s’agissant notamment de l’indication des critères de choix des offres dans les documents de la consultation, un arrêt du Conseil d’État du 1^er avril 2022 témoigne de l’existence de certaines limites du contrôle du juge en matière de notation des offres. En outre, un arrêt de la CAA de Paris du 28 juillet illustre la relative souplesse dont peut parfois faire preuve le juge dans l’appréciation de la méthode de notation retenue par l’acheteur.

Au titre des principes applicables en matière de droit de la commande publique, le respect du principe de transparence occupe une place particulière : c’est en vertu de celui-ci que l’acheteur doit communiquer aux opérateurs économiques les différents critères et, le cas échéant, sous-critères de sélection, permettant d’attribuer le contrat à l’offre économiquement la plus avantageuse ; c’est également en application de ce principe qu’il doit, à l’issue de la procédure de mise en concurrence, informer les concurrents évincés des motifs du rejet de leurs offres. Cette communication pourra alors parfois conduire ces derniers à contester devant les juridictions, notamment le juge du référé précontractuel, les conditions dans lesquelles le choix de l’offre retenue a été effectué. Il convient de constater en pratique que, s’agissant du contentieux relatif à la procédure de passation des contrats de la commande publique, le débat se cristallise de plus en plus fréquemment, non pas sur la régularité des critères et sous-critères appliqués mais sur la méthode de notation des offres retenue par la personne publique.

[…]

Pour en savoir plus :

REVUE CONTRATS PUBLICS – N° 237 – Décembre 2022

CE, 29 juillet 2022, n°446420, Assoc. Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu et a. : Lebon, T

Les associations Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu et Société pour la protection du paysage et de l’esthétique de la France ont contesté l’arrêté du 19 décembre 2018 du préfet de la Vendée portant autorisation de destruction et de perturbation intentionnelle de spécimens d’espèces animales protégées dans le cadre de l’aménagement et de l’exploitation du parc éolien en mer au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier.

[…]

Le principal apport de la décision tient au fait que la Haute Juridiction administrative se prononce pour la première fois sur l’intérêt public majeur d’un projet d’éoliennes en mer. L’office du juge de cassation sur les conditions d’octroi de la dérogation au titre des espèces protégés est par ailleurs précisé.

[…]

Pour en savoir plus:

Droit de l’environnement : la revue du développement durable, n°316 – novembre 2022

La garantie des constructeurs s’applique aux ouvrages au sens de l’article 1792 du Code civil. En théorie, pour déterminer si une installation de production d’énergies renouvelables (EnR) est soumise à la garantie des constructeurs, il suffirait donc de vérifier si elle répond ou non à la notion d’ouvrage au sens de cette disposition.

En réalité, la question est complexe en raison des multiples facteurs qui aboutissent à étendre ou au contraire à limiter l’application du régime de la garantie des constructeurs. La jurisprudence dessine quelques tendances selon le type d’énergie concerné par l’installation de production.

[…]

Pour en savoir plus : Le Moniteur | 9 décembre 2022

A lire dans le même dossier :

EnR et garanties des constructeurs : le cas des pompes à chaleur

EnR et garanties des constructeurs : le cas des des panneaux photovoltaïques

EnR : garantie des constructeurs ou garantie contractuelle ?

ENR et garanties des constructeurs : une éclaircie en matière d’assurance

Cass. 3e civ. 15 juin 2022, nº 21-13.286

Le phénomène – récurrent et connu – de l’échouage d’algues à proximité d’une propriété peut-elle justifier une annulation de la vente pour dol et/ou la mise en œuvre de la garantie des vices cachés ?

Cette décision publiée au bulletin permet de se pencher sur deux sujets particulièrement intéressants en matière de vente immobilière : la caractérisation du dol d’une part et la mise en œuvre de la garantie du vice caché d’autre part. Attardons-nous successivement sur ces deux notions.

Pour en savoir plus: Opérations immobilières n°15 | décembre 2022

Cass. 3e civ., 22 juin 2022, nº 20-20844

En matière de baux commerciaux, les actions se prescrivent par deux ans, de sorte que le locataire commercial disposait d’un délai de deux ans afin d’assigner le bailleur et de solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction.

Précédemment, le texte applicable en matière de baux commerciaux évoquait le terme de forclusion, ce qui excluait toute interruption de la prescription, de sorte que l’assignation devait être signifiée et placée avant l’expiration du délai de deux ans.

Il ressort toutefois de la rédaction actuelle des textes que le terme de forclusion n’est plus visé à l’article L. 145-9 du Code de commerce.

[…]

Pour en savoir plus : Opérations immobilières n°15 | décembre 2022

The Office of the Central Cyberspace Affairs Commission (“CAC”) has been organizing and carrying out special examinations and management on the illegal collection and use of personal information by mobile internet applications (“Apps”) nationwide since 2019. CAC and the Ministry of Industry and Information Technology (“MIIT”) regularly published lists of Apps infringing personal information according to the Personal Information Protection Law[1], Cybersecurity Law[2], Method for Identifying the Illegal Collection and Use of Personal Information by Apps[3], and Rules on the Scope of Necessary Personal Information for Common Types of Mobile Internet Applications[4]. Some Apps were ordered to be rectified within a time limit and some were ordered to be removed from the App stores due to more severe infringements.

According to the aforementioned laws and regulations, in general, App operators should be responsible for the security of the personal information they obtain and take effective measures to strengthen the protection of personal information. App operators are required to follow the principles of legality, legitimacy, and necessity, and should not collect personal information unrelated to the services they provide. When collecting personal information, they should display the rules for collection and use of personal information in a clear and easy-to-understand way, and such collection and use should have been freely consented by the person concerned.

How should Apps operators collect personal information in a compliance manner and avoid legal punishment as much as they can? The new national standard — Information Security Technology — Basic Requirements for Collecting Personal Information in Mobile Internet Applications (GB/T 41391—2022, “Basic Requirements for Collecting Personal Information” or the “Requirements”), issued by the State Administration for Market Regulation and State Standardization Administration on April 15^th, 2022, and effective on November 1^st, 2022, may serve as a reliable and detailed reference. Even though the Basic Requirements are a recommendatory national standard rather than a compulsory one, it may gain mandatory nature in some cases. Examples can be the cases where recommendatory standards are quoted by laws or regulations, stated in product packages or manuals, or stipulated in contracts, etc. It is also worth noting that in some judicial and administrative cases, courts and other authorities use recommendatory national standards for personal information protection (such as Information Security Technology – Personal Information Security Specification, GB/T 35273-2020) as references or a basis for supervision and assessment.  

1. Scope and using requirements of necessary personal information are well established.

Apps should only collect personal information to a minimal extent (i.e., necessary personal information) necessary for fulfilling the purpose of processing the information.

The Basic Requirements distinguish Apps’ basic business functions and extended business functions and further classify an App’s service types (39 types in total, including for instance: map navigation, ride-hailing, instant messaging, online communities, online payment, online shopping, food and beverage takeaway etc.) according to its basic business functions. For each service type, the Requirements specify the necessary personal information and the requirements for processing this information. The personal information requested from the users should not exceed the scope of the necessary personal information.

For example, for Apps of map navigation, the necessary personal information is limited to the location information, place of departure, and destination. The location should only be used to determine the user’s location, display the map and provide a navigation service. When a navigation service is used, the whereabouts obtained through continuous positioning should be used only for one-time navigation and should be deleted or anonymized right after the completion of the navigation.

Many Apps with multiple business functions are used to collect personal information necessary for all the functions that the Apps provide. However, this behavior might be considered as collecting personal information in violation of the principle of necessity.

• Additional requirements for specific kinds of personal information are set up.

The Requirements further set up some additional and detailed rules for the following 12 kinds of personal information, which are calendar information, Apps list, equipment information, text messages, call records, contacts, location, biometric information, video and audio recordings, sensor information, album, and files stored. For example, for album information, when collecting the location information of the place of shooting, users should be reminded of and consent to such collection. Without users’ separate consent, biometric information in the photo or video should not be extracted and analyzed for identifying the users, analyzing their hobbies or their health status.  

• Requirements of inform-consent are further detailed.

• What should be informed?

The Requirements specify the content and method of notification for collecting personal information. Principally, users should be informed of the key content of the personal information policy, basic business functions, extended business functions, and the scope of necessary personal information, etc. in an obvious manner (such as pop-up windows, animation, or gif) and should be reminded to read the personal information policy and give consent to it.

• How to give consent?

The consent should be given separately to the necessary personal information and to the unnecessary but relevant personal information.

Furthermore, different types of functions, basic functions and extended functions should not be bundled to induce or force users to give one-time and collective consent when personal information is collected.

In addition, concerning sensitive personal information, separate consent is required when it is collected (such as biometric information, financial accounts, medical and health information, etc). Concerning Apps that provide multiple types of services, consent should be obtained for each type of service.

Meanwhile, users should be given the choice to refuse or withdraw their consent to the collection of unnecessary but relevant personal information, and such refusal or withdrawal should not prohibit or limit the users from using the basic business functions of the App.

• App’s responsibility for an embedded third-party SDK is strengthened.

When personal information is collected by an embedded third-party SDK (Software Development Kit), App’s operator should also conduct security management for the SDK embedded, ensuring that the personal information collected by the SDK is limited to the minimum scope of necessary personal information.

In addition, App’s operator should assess whether the SDK illegally collects personal information or transfers the personal information abroad before embedding an SDK. Meanwhile, rules for processing personal information and the responsibility of protection of personal information should be clarified with the third-party SDK, such as the purpose, method, and scope of personal information to be collected and whether the personal information would be transferred abroad.

In conclusion, based on the existing personal information and cybersecurity laws and regulations, these Requirements further detail rules concerning Apps’ collection of personal information, especially specific requirements of using each kind of necessary personal information for each type of service. It not only provides a comprehensive guideline for App’s operator when setting up its own rules and policies but also serves as the main reference for authorities when assessing whether an App infringes personal information during collection of personal information.

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[1] Personal Information Protection Law, promulgated on August 20^th, 2021 by the Standing Committee of the National People’s Congress and effective on November 1^st, 2021

[2] Cybersecurity Law, promulgated on November 7^th, 2016 by the Standing Committee of the National People’s Congress and effective on June 1^st, 2017

[3] Method for Identifying the Illegal Collection and Use of Personal Information by Apps, promulgated by the Cyberspace Administration of China, Ministry of Industry and Information Technology, Ministry of Public Security on November 28^th, 2019 and effective on the same date

[4] Rules on the Scope of Necessary Personal Information for Common Types of Mobile Internet Applications, promulgated by the Cyberspace Administration of China, Ministry of Industry and Information Technology, Ministry of Public Security on March 12^th, 2021 and effective on May 1^st, 2021

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6220 (25/11/2022)

Concessions : le règlement de la consultation pour la conclusion d’une DSP est obligatoire sauf erreur purement matérielle

CE, 20 juillet 2022, n° 458427, mentionné dans les tables du Recueil.

Une commune a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution de sous-traités du service public balnéaire sur une plage. L’offre d’un candidat a été rejetée comme irrégulière au motif que, contrairement à ce qu’imposait le règlement de la consultation, le projet de sous-traité qu’il avait adressé ne comportait ni son identité ni le montant de redevance proposée. Or, le candidat avait fait mention de son identité dans la lettre de présentation de sa candidature et le montant de la redevance était énoncé dans une fiche distincte.

Question

Cette erreur suffisait-elle à rendre irrégulière sa candidature ?

Réponse

Oui. « Le règlement de la consultation prévu par une autorité délégante pour la passation d’une délégation de service public est obligatoire dans toutes ses mentions […] sauf si [l’exigence méconnue] se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou […] résulte d’une erreur purement matérielle », juge le Conseil d’Etat. En l’espèce, tel n’était pas le cas puisque les informations demandées étaient nécessaires à l’autorité délégante pour s’assurer de l’identité de la personne avec laquelle elle contractait et ne peuvent dès lors être regardées comme ayant été manifestement inutiles.

Mesure d’exécution : le refus de renouvellement d’un contrat ne peut faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge

CE, 13 juillet 2022, n° 458488, mentionné dans les Tables.

Une commune a conclu avec un particulier une convention d’occupation temporaire du domaine public portuaire. Ultérieurement, elle a informé cette personne par courrier qu’elle ne serait pas en mesure de renouveler le contrat pour une année supplémentaire.

Le particulier a contesté cette décision devant le juge, en en demandant l’annulation.

Question

Une telle demande est-elle recevable ?

Réponse

Non. Une partie à un contrat administratif peut former devant le juge un recours contestant la validité de la résiliation d’un contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, eu égard à la portée d’une telle mesure, rappelle le Conseil d’Etat. Mais il n’en va pas de même pour les décisions de la personne publique refusant de faire application de stipulations du contrat prévoyant son renouvellement. « Il s’agit alors de mesures d’exécution du contrat qui n’ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours », énonce la Haute juridiction administrative.

Responsabilité : l’action fondée sur le dol pour des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 est régie par la prescription trentenaire

CE, 10 octobre 2022, n° 454446, mentionné dans les Tables.

A la suite d’un marché de construction de plusieurs immeubles, le balcon d’un des bâtiments s’est effondré en 2007. Plusieurs expertises ont été menées, dont la dernière a conduit à un rapport remis en 2015.

Le maître d’ouvrage a alors demandé de condamner solidairement les constructeurs pour faute assimilable à une fraude ou à un dol.

Question

L’action introduite par le maître d’ouvrage était-elle prescrite ?

Réponse

Non. Si, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, « les actions fondées sur la responsabilité pour faute assimilable à une fraude ou à un dol sont prescrites par cinq ans à compter de la date à laquelle le maître d’ouvrage connaissait ou aurait dû connaître l’existence de cette faute, par application des dispositions de l’article 2224 du Code civil, elles étaient régies, jusqu’à l’entrée en vigueur de cette loi, par la prescription trentenaire qui courait à compter de la manifestation du dommage ».

En l’espèce, pour des faits survenus avant l’entrée en vigueur de la loi de 2008, le point de départ de la prescription d’une durée de trente ans était bien fixé à compter de la manifestation du dommage.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6218 (11/11/2022)

Document d’urbanisme : l’absence des indicateurs nécessaires à l’analyse des résultats d’application du PLU ne l’entache que d’une illégalité partielle

CE, 7 juillet 2022, n° 451137, mentionné aux Tables.

Des particuliers ont contesté la délibération approuvant le plan local d’urbanisme (PLU) de la commune dans laquelle ils résident. Ils estimaient le document illégal puisqu’il manquait, dans le rapport de présentation, les indicateurs nécessaires à l’analyse des résultats d’application du PLU (art. L. 153-27 et R. 151-4 du Code de l’urbanisme).

Question

L’absence de ces indicateurs entache-t-elle d’illégalité l’ensemble de la délibération approuvant le document ?

Réponse

Non. Conformément aux articles L. 153-27 et R. 151-4 du Code de l’urbanisme, les indicateurs nécessaires à l’analyse des résultats de l’application du PLU à laquelle il devra être procédé neuf ans après son approbation (ce délai a été ramené à six ans par la loi Climat et résilience), doivent être identifiés dès l’élaboration du plan et figurer dans le rapport de présentation. Si leur absence constitue une illégalité, cette dernière est sans conséquence sur le PLU en tant qu’il fixe les règles opposables aux demandes d’autorisation d’urbanisme. Leur absence n’est de nature à justifier qu’une annulation partielle en tant que la délibération a omis d’identifier les indicateurs en cause.

Patrimoine : la seule autorisation d’occupation domaniale n’a pas à être compatible avec un plan de sauvegarde et de mise en valeur

CE, 5 juillet 2022, n° 459089, mentionné dans les tables du recueil Lebon.

Une société a contesté le refus de la commune de lui délivrer une autorisation d’occuper le domaine public au droit d’un local qu’elle exploite, situé dans le périmètre d’un plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV). Le tribunal administratif lui a donné raison mais la juridiction d’appel a annulé le jugement. Elle estimait que le refus de la commune pouvait être fondé sur un motif tiré du non-respect du PSMV.

Question

La délivrance de cette autorisation était-elle subordonnée à sa compatibilité avec le PSMV ?

Réponse

Non. Il résulte des dispositions des articles L. 313-1 et L. 313-2 du Code de l’urbanisme régissant les PSMV que la légalité d’une autorisation d’occuper le domaine public situé dans un tel périmètre n’est subordonnée à sa compatibilité avec ce plan et à l’accord de l’architecte des bâtiments de France que lorsqu’elle emporte autorisation de réaliser les travaux ayant pour effet de modifier l’état des immeubles.

Les dispositions de ce plan ne sont pas opposables à une demande qui a pour seul objet, comme en l’espèce, de solliciter une autorisation d’occuper le domaine public sans modification de l’état des immeubles.

Permis de construire : l’avis du préfet pour des travaux portant sur un lieu de culte n’est pas toujours requis

CE, 25 juillet 2022, n° 463525, mentionné aux Tables.

Un maire a délivré à une association un permis de construire un centre culturel et cultuel musulman.

Trois ans après, il lui a accordé un permis modificatif se rapportant au même projet. Le préfet a vainement demandé au maire de retirer ce permis de construire modificatif au motif qu’il aurait dû être préalablement saisi pour avis en vertu de l’article L. 422-5-1 du Code de l’urbanisme. L’affaire arrive devant le Conseil d’Etat.

Question

Le permis modificatif devait-il être soumis pour avis au préfet ?

Réponse

Non. Il résulte des dispositions de l’article L. 422-5-1 précité, éclairées par les travaux préparatoires de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, que la consultation du préfet n’est requise que lorsque la demande dont l’autorité compétente est saisie porte sur un projet ayant pour effet de créer ou d’étendre significativement une construction ou une installation destinée à l’exercice d’un culte. En présence d’un permis modificatif, il appartient à l’autorité administrative d’apprécier s’il a cette portée avant de soumettre obligatoirement pour avis le projet au préfet.

Cass. 3e civ., 21 septembre 2022, n° 21-20.433

Extrait :

Par cet arrêt, la Cour de cassation se prononce tout d’abord en faveur de l’application des garanties légales des constructeurs à des travaux de réalisation d’une installation photovoltaïque intégrée en toiture.

En effet, aux termes de sa décision publiée au Bulletin, la Haute juridiction juge que les travaux concernés participent à la réalisation de l’ouvrage de couverture dans son ensemble ; dans ces conditions, la Cour de cassation écarte l’application des dispositions de l’article 1792-7 du Code civil visant les éléments d’équipement à vocation exclusivement professionnelle et admet ainsi que les travaux d’installation de la toiture photovoltaïque entrent dans le champ d’application des articles 1792 et suivants du Code civil.

Cette décision paraît ainsi faire primer la notion d’ouvrage sur celle d’éléments d’équipement, comme elle l’avait déjà fait précédemment en matière industrielle7. Cette solution, concernant une installation de type bacs acier assurant la couverture et l’étanchéité du bâtiment, ne paraît toutefois pas pouvoir être généralisée à tous types de travaux d’installation de panneaux photovoltaïques en toiture.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°149, Novembre  2022.

Cass. 3^e Civ., 13 Juillet 2022, n° 21-16.407

Extrait :

Il est constamment jugé que les charges réelles que ces documents contiennent sont imprescriptibles et subsistent dans les rapports entre colotis, quand bien même elles auraient perdu leur effet au regard de la réglementation d’urbanisme. Au visa de l’article 1143 ancien du Code civil, la Cour de cassation jugeait constamment que les contraventions aux stipulations d’un cahier des charges de lotissement devaient être sanctionnées par la démolition, sans que le demandeur n’ait à justifier d’un préjudice.

L’arrêt commenté permet d’observer que la Haute Juridiction a – enfin – entendu les juridictions de fond, régulièrement confrontées à des espèces pour lesquelles des voisins d’une opération immobilière tentent d’y faire échec, à tout prix.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°149, Novembre  2022.

Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-12.291

Extrait :

Une entreprise peut rechercher la responsabilité d’un maître d’ouvrage pour avoir été privée de l’exécution totale, voire partielle, d’un marché.

La décision illustre deux notions essentielles : la faculté de résiliation unilatérale d’un marché et la fixation de l’indemnité par le contrat, le tout s’exerçant sous le contrôle du juge.

Devant la Cour de cassation, l’entreprise soutenait que le juge judiciaire ne peut donner effet aux clauses exorbitantes du droit que comporte un marché de travaux, « étrangères par nature à celles consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles ou commerciales ; et que, en faisant application du cahier des clauses générales administratives et techniques (CCAG) autorisant le maître d’ouvrage à résilier le marché pour motif d’intérêt général », la cour d’appel aurait violé l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°149, Novembre  2022.

En application de la loi Waserman du 21 mars 2022 venant modifier la loi Sapin II, les entreprises françaises employant au moins 50 salariés doivent justifier d’une nouvelle procédure de signalement conforme. Or la conformité concerne aussi bien la lutte anticorruption que la protection des données. A ce titre, il convient de rappeler que la Commission européenne publiait, en juin 2021, de nouvelles clauses contractuelles types pour la conformité des transferts de données à caractère personnel hors UE. Ainsi, la mise à jour de la procédure de signalement par les entreprises françaises est également l’occasion de s’assurer de l’insertion des nouvelles clauses types dans le cadre de leurs contrats lors de transferts de données hors union, et ce d’ici le 27 décembre 2022, date butoir désignée par la Commission. Ci-après cinq recommandations pour une mise en place consciencieuse des nouveaux standards applicables.

Pour en savoir plus:

Article à lire dans son intégralité sur le site du village de la justice

A lire également dans le même dossier : 

Dispositifs d’alerte : les incidences pratiques du décret

En matière d’indemnisation et de report des congés annuels des agents publics, les dispositions légales et règlementaires en vigueur confèrent aux agents des droits très limités. Pourtant, sous l’influence de la CJUE, le juge administratif reconnait désormais que les agents qui n’ont pu, à l’issue d’une année civile, prendre l’ensemble de leurs congés pour des motifs indépendants de leur volonté, peuvent bénéficier du report de ces congés sur une période de 15 mois après le terme de cette année civile. Il reconnait par ailleurs que les agents qui n’ont pu, avant la fin de leur relation de travail, épuiser leur contingent de congés annuels, peuvent, dans certains cas, bénéficier d’une indemnisation. Nous vous proposons dans cet article une synthèse actualisée des règles en la matière.

 Source : La Gazette des Communes, 7 novembre 2022

In some cases, the foreign investors would find it commercially impossible to maintain its structure in China and may decide to shut down permanently its Chinese affiliates. Legally speaking, a closure of company will go through three phases: dissolution, liquidation and deregistration.

Dissolution

A company may enter into a dissolution voluntarily, or involuntarily upon decision of the registration authority or the court. In the event of voluntary early dissolution, key action is for the shareholder(s) to make a decision or resolution to early dissolve the company.

To ensure a smooth liquidation and deregistration process, an extra status check could be anticipated before the shareholder decision. Purpose of such extra status check is to scan, identify and remove any existing major issues that may block the subsequent formalities, including: whether all the licenses and stamps of the company are properly kept, whether a constant cooperation of the key persons could be secured, whether there is any existing incompliance or abnormalities with diverse authorities, status of any subsidiaries or branches, separation and retention of employees, etc. According to the obstacles identified, arrangement could be made in advance to avoid any redo of work due to unexpected surprises.

In practice, in the abovementioned process, the most challenging task is to lay off the employees legally and smoothly. Particularly, for manufacturing companies having hundreds or even thousands of employees, how to, on the one hand, gradually reduce the employees, and on the other hand, meet the remaining operational need of the company, and above all to avoid labor disputes and not jeopardize the consequent liquidation and deregistration procedures is a very sophisticated work. Our experience shows that companies must invest a reasonable budget to implement redundancies, but at the same time be mindful of their strengths and leverage when negotiating with employees.   

Liquidation

After the decision of early dissolution is made, the company will enter into the phase of liquidation, for which purpose, a liquidation team shall be established within 15 days and filed to the registration authority. For a limited liability company, its liquidation team shall be composed of the shareholder(s) and where any shareholder is a company, it may appoint natural persons to participate in detailed liquidation work on its behalf.

In the phase of liquidation, the main work content of the liquidation team is to liquidate the company’s assets, debts and credits, and to solve any pending business. More precisely:

• The liquidation team shall inform the creditors within 10 days upon its establishment, and make a public announcement to creditors on the newspaper or in the system of national enterprise credit and information publication within 60 days;

• The liquidation team shall liquidate the company assets, debts and credits, settle any pending business, pay the due and unpaid taxes and fines (if any) with the tax authority and the customs, return and destroy any remaining invoices and tax control devices, etc.;

• After the liquidation of the company assets, the formulation of balance sheet and assets list, the liquidation team shall prepare a liquidation plan and submit to the shareholder(s) for validation. Remaining assets of the company, after payment of liquidation expenses, employee wages, social insurance premiums and statutory indemnity premiums, outstanding taxes and outstanding debts, may be distributed to the shareholder(s);

• After the completion of all the liquidation activities, the liquidation team shall prepare a liquidation report for validation of the shareholder(s). In an ordinary deregistration procedure, the validated liquidation report shall be further submitted to the registration authority.

In practice, the employees not already separated through amicable negotiation in the dissolution preparation phase as described above may be unilaterally laid off by the company at this stage. However, if employees bring up lawsuits against the company, the proceedings as such will impede the finalization of the liquidation. The same applies if the company has unsettled administrative liabilities, such as taxes, fines, on-going administrative investigations by the authorities etc.

Deregistration

After the completion of liquidation, a company may file the deregistration applications to diverse registration authorities. Two types of deregistration are allowed: ordinary deregistration, and simplified deregistration.

Ordinary deregistration. An ordinary deregistration is the classic way of deregistration, applicable for all types of enterprises. In the course of an ordinary deregistration, the enterprise is subject to a period of public announcement to creditors for 45 days.

Within the 45 days, the company may proceed to file the deregistration applications to tax bureau; for company with import-export business, the deregistration application with the customs may be filed in parallel. In case any abnormalities are found by the authorities during the examination (including any due and unpaid taxes and tariff), such abnormalities shall be rectified. Where the authorities are satisfied with the record and application documents of the company, relevant deregistration certifications (tax clearance certification, etc.) will be issued.

After the completion of tax deregistration and the expiration of the period of public announcement, the company shall file a deregistration application with the administration for market regulation. The business license will be returned to the authority and the company will be officially terminated.

Further to the deregistration with the administration for market regulation, the company shall complete the deregistration formalities related to social insurance and public provident funds, remit the remaining bank deposit to the investors and close the bank accounts.

In practice, deregistration with tax bureau is usually the one with greater uncertainties. In examining the application from the taxpayer, if any ambiguity is found, the tax bureau may initiate an inspection and look up the relevant materials. If this happens, the deregistration procedures may be delayed for a long, indeterminate period of time (several months normally).

Simplified deregistration. Simplified deregistration is put into application since 2015 in China and aims at providing an easier exit for the enterprises with deregistration needs and simple and clear debt relations.

Compared to an ordinary deregistration, the simplified deregistration has a shorter period of public announcement to the creditors of 20 days. The application for simplified deregistration will be sent automatically to the tax bureau for their examination of tax status, and therefore the company does not need to file a specific application for tax clearance certificate to the tax bureau. If within the public announcement period no objection is received from the governmental authorities or a stakeholder, the company may proceed to file the deregistration with the administration for market regulation directly.

However, not all companies are qualified for a simplified deregistration. The unqualifying circumstances include:

• The company is a foreign-invested company subject to the special administrative measures for market access as prescribed by the State (“negative list”);
• The company is included in the list of enterprises with abnormal operation, or the list of enterprises with serious breaches of laws and discredited enterprises;
• The company’s equities are frozen or pledged or its movables are mortgaged;
• The company is being placed on file for investigation or subject to any administrative enforcement, judicial assistance or administrative punishment;
• Any of the company’s branches is not deregistered;
• The company’s previous simplified deregistration was terminated;
• The company is legally required to obtain a prior approval before deregistration; or
• Any other circumstances preventing a company from a simplified deregistration.

Where a company chooses the path of simplified deregistration in haste but is found to be unqualified for such procedure, and cannot gain the qualification within the given time, the simplified deregistration may risk being rejected, and the company might need to reapply for an ordinary deregistration and wait through the normal public announcement period of 45 days. As in practice, the detailed criteria for a simplified deregistration may vary from place to place, it is advisable to examine the possibility of applying a simplified procedure before the official application.

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L’interruption de la circulation sur l’autoroute A1, par un groupe de personnes, a été l’occasion pour le Conseil d’Etat, dans l’arrêt du 28 octobre 2022 (req. n°451659), de confirmer les conditions pour engager la responsabilité sans faute de l’Etat du fait des attroupements. S’inscrivant dans le prolongement de la jurisprudence, le Conseil d’Etat rappelle que seuls les dommages résultant d’actions spontanées entrent dans le champ de l’article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure. A contrario, les dommages nés d’une action préméditée, organisée par un groupe structuré à seule fin de les commettre ne constituent pas le fait d’un attroupement.

[…]

Cliquez ici pour lire l’article dans son intégralité (site du Village de la Justice)

Après avoir analysé le champ d’application et les modalités de mise en place de la ZFE-m dans un article paru la semaine dernière, Simon Rey, Benjamin Boiton et Benjamin Achard, avocats au cabinet Adaltys, interrogent désormais les conditions de leur exécution, notamment s’agissant de l’infraction sanctionnant la circulation ou le stationnement irréguliers au sein de la ZFE-m, qui peut être constatée par un nombre restreint d’agents publics habilités, et, le cas échéant, dans le cadre d’un contrôle automatisé qui demeure en préparation sur le plan technique.

[…]

Pour en savoir plus:

Article à lire dans son intégralité sur le site de la gazette 

A lire également dans le même dossier : 

Zones à faibles émissions (1/2) : champ d’application, compétence et contenu

Cet article fait partie du dossier : Décryptage de la loi d’orientation des mobilités

Créées par la Loi d’Orientation des Mobilités du 29 décembre 2019, les Zones à Faible Emission pour la mobilité (« ZFE-m ») ont pour objet de limiter l’accès des véhicules au sein des plus grandes agglomérations, en fonction des niveaux d’émissions identifiés par les certificats de qualité de l‘air, afin de lutter contre les dépassements réguliers des normes de qualité de l’air. Elles succèdent aux zones à circulation restreinte, dont la création était facultative, puisqu’elles doivent être obligatoirement créées au sein des agglomérations répondant aux critères fixés par la loi. Alors que leur mise en place est progressivement en cours sur le territoire, Simon Rey, Benjamin Boiton, Benjamin Achard, avocats au cabinet Adalys, décryptent dans ce premier article leur champ d’application, les modalités de leur mise en place par l’autorité de police de la circulation, et le contenu du ou des arrêtés de police instituant et règlementant ces zones.

[…]

Pour en savoir plus:

Article à lire dans son intégralité sur le site de la gazette 

A lire également dans le même dossier:

Zones à faibles émissions (2/2) : modalités et moyens de contrôle

AJ Collectivités Territoriales, octobre 2022.

L’encadrement des loyers ne porte pas atteinte au droit de propriété

Arrêt rendu par Conseil d’Etat

10-05-2022

n° 431495

Sommaire :
La requête de l’Union nationale des propriétaires immobiliers (UNPI Paris) et de la Chambre nationale des propriétaires tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du décret n° 2019-315 du 12 avril 2019 fixant le périmètre du territoire de la ville de Paris sur lequel est mis en place le dispositif d’encadrement des loyers prévu à l’article 140 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 (loi ELAN) est rejetée par le Conseil d’État.(1)

Texte intégral :
« 6. […] cette limitation [au droit de propriété], au demeurant introduite par la loi à titre expérimental, présente un rapport raisonnable de proportionnalité avec l’exigence d’intérêt général qu’elle poursuit. Les requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir [que les dispositions en cause] sont incompatibles avec la protection du droit de propriété résultant des stipulations de l’article 1^er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. […]

10. […] en mettant en place le dispositif d’encadrement des loyers sur l’ensemble du territoire de la Ville de Paris, le décret attaqué n’a pas fait une inexacte application des dispositions du I de l’article 140 de la loi du 23 novembre 2018 ».

Dès l’origine, la loi du 6 juillet 1989 contenait une discrète disposition permettant au gouvernement de fixer par décret en Conseil d’État un « montant maximum d’évolution des loyers des logements vacants […] et des contrats renouvelés » lorsque « l’évolution des loyers comparés à ceux constatés sur l’ensemble du territoire révèl[e] une situation anormale du marché locatif » (L. n° 89-462 du 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, art. 18 dans sa version initiale ).

[…]

Pour en savoir plus : AJ Collectivités Territoriales 2022 p.521

Par un récent arrêt du 10 octobre 2022 (n°451530), le Conseil d’Etat est venu préciser la portée régularisatrice du permis modificatif :

« Lorsqu’une autorisation d’urbanisme a été délivrée en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance de l’autorisation, l’illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d’une autorisation modificative dès lors que celle-ci assure le respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédée de l’exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises. Elle peut, de même, être régularisée par une autorisation modificative si la règle relative à l’utilisation du sol qui était méconnue par l’autorisation initiale a été entretemps modifiée ou si cette règle ne peut plus être regardée comme méconnue par l’effet d’un changement dans les circonstances de fait de l’espèce. Les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’autorisation initiale.

[…]

A lire dans le village de la justice, édition du 25/10/2022

La réussite d’une procédure de sauvegarde accélérée ne s’improvise pas. Elle se prépare, se travaille, se porte, se défend. L’histoire de l’opérateur XYZ est celle du succès d’une sauvegarde qui a mobilisé plusieurs expertises, dans des délais courts, en étant entouré d’organes de procédure qui ont compris les modèles économiques et la chaîne de valeur de l’énergie. Cette expérience doit aider à la réussite de procédures futures, dans un contexte économique de 2023 que l’on anticipe troublé, notamment en raison de la crise énergétique.

[…]

Pour en savoir plus : Bulletin Joly Entreprises en difficulté – n°05 – page 39

http://lext.so/BJE200s9

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, n°6214 (14/10/2022)

Annulation de marché : le remboursement des « dépenses utiles » ne comprend pas les frais de communication et les frais financiers

CE, 17 juin 2022, n° 454189, mentionné dans les tables du Recueil.

A la suite d’une entente anticoncurrentielle, la personne publique ayant passé les marchés en cause a obtenu leur annulation. Une des entreprises ayant participé à cette entente a demandé à être indemnisée des frais utiles qui avaient été engagés au bénéfice de la personne publique sur le fondement de ces marchés.

Question

Au titre de ces frais utiles, les frais financiers et de communication peuvent-ils faire l’objet d’une indemnisation ?

Réponse

Non. Au titre de cette indemnisation dans cette situation, ne peut être intégrée dans l’assiette des dépenses utiles une partie de frais correspondant à des frais généraux non liés à l’exécution des prestations, qui ne sauraient ainsi être regardés comme étant utiles à la personne publique. Ainsi, « ne peuvent donc pas être regardés comme utilement exposés pour l’exécution du marché les frais de communication ainsi que, dans le cas où le contrat en cause est un marché public et sauf s’il s’agit d’un marché de partenariat, les frais financiers engagés par le cocontractant ».

Concession. L’exploitant d’un aérodrome n’est pas le mandataire de l’Etat

TC, 4 juillet 2022, n° C4247, publié au Recueil.

A l’occasion de la réalisation d’un certain nombre de travaux d’aménagement sur une installation aéroportuaire, un litige est né entre une société titulaire d’un marché de travaux et la société concessionnaire en charge de l’exploitation de l’aérodrome.

Question

Un tel marché constitue-t-il un marché public ?

Réponse

Non. « Une personne morale de droit privé qui, ayant obtenu de l’Etat la concession d’un aérodrome, est chargée de l’exploitation de celui-ci […] ne saurait être regardée comme un mandataire de l’Etat. Il ne peut en aller autrement que s’il résulte des stipulations qui définissent la mission du concessionnaire ou d’un ensemble de conditions particulières prévues pour l’exécution de celle-ci que la concession doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel l’Etat demande seulement à son cocontractant d’agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure avec d’autres personnes privées les contrats nécessaires. » En l’espèce, ni la définition des missions confiées au concessionnaire pour l’exécution des travaux d’aménagement des installations aéroportuaires, ni les conditions prévues pour leur exécution ne permettent de regarder celui-ci comme étant le mandataire de l’Etat.

Recours : l’entreprise qui n’est plus titulaire d’un accord-cadre ne peut contester la passation des marchés subséquents

CE, 3 juin 2022, n° 462256, mentionné dans les tables du Recueil.

Un département a conclu avec trois opérateurs un accord-cadre ayant pour objet du transport scolaire.

D’une durée d’une année, le contrat était reconductible trois fois.

La collectivité a décidé au bout de deux ans de ne plus reconduire l’accord-cadre avec l’une des trois sociétés. Cette dernière a cependant ultérieurement contesté les marchés attribués sur la base de cet accord-cadre aux deux autres titulaires.

Question

La société qui n’est plus titulaire de l’accord-cadre était-elle recevable pour contester les marchés subséquents attribués ?

Réponse

Non. La requérante n’étant plus titulaire de l’accord-cadre au titre de la période en litige ne dispose pas d’un intérêt pour agir contre la procédure de passation des marchés subséquents pris pour son application. Si la société, à l’appui de sa demande, conteste la régularité de la décision ne renouvelant pas l’accord-cadre avec elle, cette circonstance est sans effet dès lors qu’elle n’a pas demandé au juge la reprise des relations contractuelles ni la suspension de la décision du pouvoir adjudicateur de mettre fin à leurs relations contractuelles.

En écartant une clause contractuelle classant un bien de retour en bien de reprise, puisqu’elle faisait obstacle au retour dudit bien, le Conseil d’Etat fait évoluer la portée de ce régime. Mais cette évolution conduit Maître Julien Bosquet (Adaltys) à s’interroger sur le versement ou non, et dans quelle proportion, d’une indemnité à l’égard du concessionnaire…

La requalification juridictionnelle d’un “bien de reprise” en “bien de retour” donne-t-elle droit à indemnisation pour le concessionnaire de service public ? Cette question risque de se poser régulièrement à l’avenir pour les parties au contrat de concession en raison de l’évolution récente de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Evolution du régime des biens de retour

On rappellera brièvement que les biens de retour sont les « biens nécessaires au fonctionnement du service public », l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles appartenant « dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique », et qu’ils doivent ainsi être restitués à l’autorité concédante en fin de contrat, ce gratuitement s’ils ont été entièrement amortis au cours de la durée de la concession (CE, Assemblée, 21 décembre 2012, Commune de Douai, req. n° 342788).

[…]

Pour en savoir plus :

https://www.achatpublic.info/actualites/tribune/2022/10/06/requalification-dun-bien-de-reprise-en-bien-de-retour-concessionnaire

Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 20-23.335

La question, même si le locataire paraissait être de mauvaise foi, méritait d’être posée afin de déterminer si l’action de l’organisme de caution professionnel à l’égard de son « client consommateur » répondait à des règles indépendantes de celles applicables dans le cadre de la relation entre le bailleur et le preneur à bail commercial.

[…]

Cécile Palavit, John Frachon

A lire en intégralité dans : Opérations immobilières, n°148 | Septembre -Octobre 2022

Cass. com., 29 juin 2022, n° 19-20.647

Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle les limites du champ d’application de la garantie des vices cachés. Pour la haute juridiction, la circonstance que le contrat de louage d’ouvrage dont se prévaut le maître d’ouvrage pour former son action soit inséré dans une chaîne de contrats incluant une vente est inopérante. La garantie des vices cachés ne s’applique pas au contrat de louage d’ouvrage.

[…]

A lire en intégralité dans : Opérations immobilières, n°148 | Septembre -Octobre 2022

Cass. 3e civ., 25 mai 2022, n° 21-13.017

L’intérêt de cette décision est de confirmer la position de la cour d’appel qui a correctement apprécié la rédaction de la stipulation suivante : « Le vendeur et l’acquéreur subordonnent formellement la perfection de la vente et le transfert de propriété aux conditions suivantes sans lesquelles elles n’auraient pas traité : la vente devra être régularisée au plus tard le 20 décembre 2005 à 18 heures par acte authentique devant Me [U], notaire à [Localité], que les parties choisissent d’un commun accord à cet effet. Si les conditions suspensives se réalisent, le consentement du vendeur et la mutation de propriété sont subordonnés à la condition de la signature de l’acte avec le paiement du prix convenu et des frais d’acte dans le délai qui vient d’être indiqué. »

A lire en intégralité dans : Opérations immobilières, n°148 | Septembre -Octobre 2022

Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-12.291

Une entreprise peut rechercher la responsabilité d’un maître d’ouvrage pour avoir été privée de l’exécution totale, voire partielle, d’un marché.

La décision illustre deux notions essentielles : la faculté de résiliation unilatérale d’un marché et la fixation de l’indemnité par le contrat, le tout s’exerçant sous le contrôle du juge.

A lire en intégralité dans : Opérations immobilières, n°148 | Septembre -Octobre 2022

Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.190
Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.127
Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-19.889

Les hauts magistrats ont pris le soin d’écarter un à un les arguments soulevés par les demandeurs. Il est vrai que certains présentaient des fragilités. À titre d’exemple, soulever l’exception d’inexécution afin de suspendre le paiement des loyers Covid, au motif que le bailleur n’aurait pas rempli son obligation de délivrance, était critiquable puisque ni le bailleur ni le preneur n’étaient responsables des fermetures imposées aux commerces non essentiels par les textes réglementaires.

[…]

A lire en intégralité dans : Opérations immobilières, n°148 | Septembre -Octobre 2022

Parole d’expert

« D’un simple point de vue juridique, et en dehors de tout principe de réalité, les entreprises françaises ne devraient pas recourir à des offres nord-américaines en matière de cloud. Mais, d’un point de vue économique, c’est difficile de ne pas le faire tant les offres sont alléchantes. Mais il ne faut pas croire que les autorités françaises restent les bras ballants face aux questions que soulève le recours à des offres cloud qui ne seraient pas souveraines. Par exemple, l’Anssi a rappelé à certains grands comptes les règles qu’impose le code pénale et dispose d’une liste secrète, contenant entre 300 et 500 sociétés, qui ne doivent pas être connectées à un système informatique américain et dont les données stockées doivent être localisées en Europe. Sous peine de sanction – amendes, prison – et au risque de voir les contrats annulés. Il est indéniable que l’extraterritorialité du droit américain est une arme dans la guerre économique que se livre entre eux les Etats. Avec le RGPD, l’Europe dispose aussi d’une arme. Il faut bien comprendre que le Cloud Act permet aux autorités judiciaires américaines publics, ainsi qu’aux services secrets, d’avoir accès à toutes les données. Alors comment faire ? On ne peut que conseiller aux entreprises de réaliser une analyse pointue de l’impact éventuel d’un recours à un cloud non souverain. Il s’agit ici d’adopter une démarche de risk management pour comprendre à quoi on s’expose en cas de problème. »

Source : https://www.protectionsecurite-magazine.fr/

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016, les règles de l’évaluation environnementale des projets s’appliquent aux projets d’aménagement et notamment à ceux mis en œuvre dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté [ZAC].

Champ d’application

Les règles de l’évaluation environnementale des projets s’appliquent aux projets d’aménagement et notamment à ceux mis en œuvre dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté (ZAC)

Difficultés

Le mécanisme d’actualisation de l’étude d’impact du projet d’ensemble pose des difficultés tenant au fait que les promoteurs sont distincts de la collectivité et de l’aménageur de la ZAC

Solution

Pour éviter ces difficultés, l’ensemble des opérations qui vont constituer la ZAC peuvent êtres identifiées dans l”étude d’impact du projet global, ce qui est rarement le cas en pratique.

[…]

Source :

La Gazette des communes, des départements, des régions (n°2626/30-2627/31, du 1 août au 28 août 2022)

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1983[1], le statut prévoit que les fonctionnaires peuvent, en cas de faute grave, être suspendus de l’exercice de leurs fonctions, avec maintien de leur rémunération, pour une durée maximale de 4 mois (sauf à ce qu’ils fassent l’objet de poursuites pénales, auquel cas la mesure de suspension peut être prolongée au-delà de ce délai, dans des conditions qui ont, depuis 1983, évolué).

Le décret du 15 février 1988[2] relatif aux agents contractuels territoriaux ne permettait pas aux collectivités, pour sa part, de suspendre les agents contractuels.

En l’absence de dispositions sur ce point, le juge administratif avait néanmoins reconnu aux collectivités le droit de suspendre leurs agents contractuels, dès lors que l’intérêt du service l’exigeait, et ce, en attendant qu’il soit statué disciplinairement sur leur situation. Une telle mesure pouvait être prise « même sans texte, dès lors que l’administration est en mesure de faire état, à l’encontre de l’agent, de griefs ayant un caractère de vraisemblance suffisant et permettant de présumer que ce dernier a commis une faute d’une certaine gravité »[3].

Néanmoins, en l’absence de dispositions règlementaires encadrant la suspension de fonctions des agents contractuels, les conditions de mises en œuvre d’une telle mesure demeuraient, en partie, incertaines.

Si le juge administratif avait eu l’occasion de préciser que la suspension de fonctions d’un agent contractuel induisait, en l’absence de service fait, et « sauf disposition contraire », la suspension du traitement de l’agent[4], un doute existait sur le point de savoir si la durée de la mesure de suspension était, à l’instar de celle des agents titulaires, limitée ou non à 4 mois.

Ces questions sont désormais réglées avec la publication du décret du 12 août 2022 modifiant les dispositions générales applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale[5].

Ce texte, qui apporte plusieurs modifications au décret du 15 février 1988, apporte des précisions importantes en matière disciplinaire.

Ainsi, tout d’abord, il définit, dans un nouvel article 36 A du décret du 15 février 1988, le régime de la suspension de fonctions des agents contractuels.

Désormais, les agents contractuels peuvent donc être suspendus de leurs fonctions, en cas de faute grave, ce qui est conforme aux règles issues de la jurisprudence.

Ces dispositions précisent par ailleurs que :

• La durée de la mesure de suspension ne peut pas excéder celle du contrat,
• La mesure de suspension ne doit pas excéder 4 mois, sauf si l’agent fait l’objet de poursuites pénales,
• L’agent suspendu conserve sa rémunération et les prestations familiales obligatoires,
• Si la mesure de suspension est, en raison de poursuites pénales, prolongée au-delà de 4 mois, l’agent peut subir une retenue qui ne peut pas être supérieure à la moitié de sa rémunération. Il perçoit cependant la totalité des suppléments pour charge de famille,
• Si l’agent, poursuivi pénalement, bénéficie d’un non-lieu, d’une relaxe, d’un acquittement ou d’une mise hors de cause, il doit être rétabli dans ses fonctions.

Si ces nouvelles dispositions devront, sur certains points, être interprétées par le juge administratif, elles apportent des clarifications utiles au régime de la suspension des agents contractuels et des garanties au bénéfice de ces agents (notamment s’agissant du maintien de la rémunération et de la limitation de la durée de la suspension).

Par ailleurs, par ce décret du 12 août 2022, le régime disciplinaire des agents contractuels est précisé et les règles applicables aux fonctionnaires sont reprises sur un autre point, celui du délai dans lequel peuvent être engagées les poursuites disciplinaires.

Ainsi, l’article 36 du décret du 15 février 1988 prévoit désormais que la procédure disciplinaire doit être engagée dans un délai de 3 ans à compter du jour où l’administration a eu une connaissance effective de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs.

Ce délai est interrompu, en cas de poursuites pénales, jusqu’à la décision définitive de classement sans suite, de non-lieu, d’acquittement, de relaxe ou de condamnation.

Enfin, le décret du 12 août 2022 apporte des modifications s’agissant des sanctions pouvant être infligées aux agents contractuels en distinguant les mesures d’exclusions temporaire de fonctions selon qu’elles soient d’une durée maximale de 3 jours, ou minimale de 4 jours.

Ainsi, seules les sanctions d’exclusion temporaire de fonction d’au moins 4 jours sont soumises à la consultation préalable de la Commission consultative paritaire, les sanctions d’exclusion portant sur une durée maximale de 3 jours étant désormais dispensées de cette formalité.

Le décret précise enfin les conditions d’inscription au dossier des agents, des sanctions :

• L’avertissement n’est pas inscrit au dossier,
• Le blâme et l’exclusion temporaire de fonctions d’une durée maximale de 3 jours sont effacés automatiquement à l’expiration d’un délai de 3 ans si aucune sanction n’est intervenue sur cette période,
• L’exclusion temporaire de fonctions d’une durée supérieure à 3 jours est inscrite au dossier et peut, après 10 ans de services effectifs à compter de la date de la sanction, être effacée du dossier à la demande de l’agent. L’administration ne peut refuser de faire droit à une telle demande que si une autre sanction est intervenue sur cette période de 10 ans.

Publié au Village de la justice, rubrique expert, le 01/09/2022

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[1] Loi n°83-634 du 13 juillet 1983

[2] Décret n°88-145 du 15 février 1988

[3] CAA de Versailles, 3 octobre 2019, n°17VE02638

[4] CAA de Paris, 22 avril 2003, n°99PA01195

[5] Décret n°2022-1153 du 12 août 2022

Au cours des derniers mois, la CJUE et le Conseil d’État ont rendu des arrêts importants concernant les accords-cadres. En effet, le 17 juin 2021, la CJUE a jugé qu’il existait une obligation de fixer un maximum en valeur ou en quantité de l’accord-cadre au stade de sa passation et le Conseil d’État en a tiré les conséquences sur le plan interne. En outre, dans une autre décision datée du 3 février 2022, la CJUE a apporté d’intéressantes précisions sur le régime juridique relatif à la cession d’un accord-cadre concernant la substitution d’attributaire par suite d’une opération de restructuration à la suite d’une succession partielle ou universelle du cocontractant initial.

Technique d’achat relativement nouvelle, l’accord-cadre a conquis progressivement les acheteurs et s’est imposé aujourd’hui dans le paysage juridique de la commande publique. Si les premiers textes relatifs à celui-ci datent de la directive européenne 93/38/CE ⁽¹⁾ , ce n’est pourtant que dans les directives marchés 2004/17/CE ⁽²⁾ et 2004/18/CE ⁽³⁾ que son régime juridique a été précisé. Et ce n’est que le Code des marchés publics issu du décret du 28 août 2006 ⁽⁴⁾ qui a introduit cette notion dans le droit national, d’abord de manière distincte des marchés à bons de commandes puis, commune, ces derniers ayant été intégrés dans sa définition par la directive européenne 2014/24/UE ⁽⁵⁾ . L’article 33 de cette dernière directive énonce ainsi aujourd’hui qu’« un accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les conditions régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». L’article L. 2125-1 du Code de la commande publique précise désormais que l’accord-cadre « permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée ». La place de l’accord-cadre dans le champ de la commande publique est donc particulière, puisqu’il est cité au rang des techniques d’achats de même que le concours, le système de qualification ou encore le système d’acquisition dynamique. Il s’agit donc d’une procédure mise en œuvre par l’acheteur en amont de la conclusion d’un marché, qui vise à établir les fondations de la relation contractuelle sur lesquelles viendront, par la suite, s’appuyer un ou plusieurs marchés publics. L’originalité de l’accord-cadre tient pour l’essentiel à la faculté offerte aux acheteurs de disposer d’une certaine souplesse quant à la quantification des besoins à satisfaire notamment s’agissant du volume de ceux-ci. Le régime juridique de l’accord-cadre révèle également une certaine liberté : leur durée est limitée en principe à quatre ans sauf exception ⁽⁶⁾ , et il est possible de les conclure avec un seul ou plusieurs attributaires ⁽⁷⁾ . Curieusement, jusqu’à récemment, l’accord-cadre n’avait fait que peu parler de lui que sur le terrain contentieux, les principales occurrences dans la jurisprudence se cantonnant essentiellement sans grande originalité à juger de ses conditions d’attribution, à l’appréciation des modalités d’encadrement des obligations et engagements des parties en ce qui concerne sa durée ⁽⁸⁾ ou bien encore le principe d’exclusivité des titulaires ⁽⁹⁾ . Par deux décisions récentes rendues sur renvoi préjudiciel portant sur l’interprétation de la directive 2014/24/UE en date du 17 juin 2021 et du 3 février 2022, la Cour de justice de l’Union européenne a cependant placé les accords-cadres sous les feux de la rampe. Elle l’a d’abord fait avec fracas dans sa décision rendue le 17 juin 2021 ⁽¹⁰⁾ en jugeant qu’il existait une obligation de fixer un maximum en valeur ou en quantité de l’accord-cadre au stade de sa passation. Les arrêts ici commentés du Conseil d’État s’inscrivent dans le prolongement de cette jurisprudence pour en tirer les conséquences sur le plan interne ; c’est avec plus de mesure en revanche que la CJUE a également apporté d’intéressantes précisions sur le régime juridique relatif à la cession d’un accord-cadre relatif à une substitution d’attributaire par suite d’une opération de restructuration à la suite d’une succession partielle ou universelle du cocontractant initial.

[…]

Pour en savoir plus:

https://www.moniteurjuris.fr/inte/document/REVUE/CPC233R03S02F05

REVUE CONTRATS PUBLICS – N° 233 – 

La loi 3DS du 21 février 2022 (1) n’est pas une grande loi environnementale ou d’aménagement du territoire. Le gouvernement n’avait pas l’ambition qu’elle le soit. Il faut rappeler qu’elle a été précédée de quelques mois par la loi du 22 août 2021, dite loi Climat et résilience (2), qui fixe et décline plusieurs objectifs ambitieux dans ces domaines (3).

Ce texte, de 271 articles finalement, avait pour ambition affichée d’être « concret, utile, de terrain » (4) et de permettre aux collectivités de renforcer leur présence dans des champs très variés (habitat inclusif, action sociale et santé, tourisme…). Ses dispositions, lorsqu’elles concernent l’aménagement du territoire et l’environnement, sont pour la plupart techniques et intéressent de nombreux codes (code de l’environnement, code des transports, code général des collectivités territoriales, code de la construction et de l’habitation, code de l’urbanisme, code de la voirie routière, code rural…). Pour les plus novatrices, les techniques d’expérimentation sont largement utilisées.

Les pôles métropolitains dans la liste des AOM
À la suite de la loi d’orientation des mobilités (LOM) de décembre 2019, plusieurs adaptations se sont avérées nécessaires pour faciliter l’exercice de la compétence d’autorité organisatrice. L’article 25 de la loi 3DS prévoit désormais expressément que les pôles métropolitains peuvent devenir autorité organisatrice des mobilités, par transfert de cette compétence par leurs membres. Leur absence dans la liste des autorités organisatrices des mobilités (AOM) (5) pouvait faire naître un doute sur la possibilité de leur transférer cette compétence, alors qu’un tel pôle permet pourtant de regrouper plusieurs établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) dont l’objectif est, notamment, de développer « des infrastructures et des services de transport […] afin de promouvoir un modèle de développement durable du pôle métropolitain et d’améliorer la compétitivité et l’attractivité de son territoire, ainsi que l’aménagement du territoire infra-départemental et infra-régional » (6).

Les routes nationales : un transfert volontaire
Le gouvernement, accusé de délaisser son domaine routier, a la volonté de rapprocher la gestion des routes de l’usager. L’article 38 de la loi propose ainsi aux départements, aux métropoles et à la métropole de Lyon, de se voir transférer définitivement la propriété de certaines routes nationales non concédées (autoroutes, routes et portions de voies du domaine public national). L’article 40 propose aux régions, qui n’ont pas d’expérience particulière en matière routière, mais dans le prolongement de leurs attributions en matière de mobilités et d’aménagement du territoire, un transfert temporaire, à titre expérimental, pendant huit ans, dans le cadre de conventions. Ces collectivités vont avoir ainsi la possibilité d’investir sur ces voies (ou des ouvrages annexes) pour mieux les adapter à leur vocation ou à leurs projets. Le décret identifiant les routes concernées a été pris le 30 mars 2022 (7). Ont été exclus les itinéraires que l’État a jugés essentiels pour ses intérêts, pour le maillage national et pour le réseau transeuropéen. Près de 1 000 à 4 000 km sur les 12 000 km de routes de l’État non concédées pourraient ainsi être décentralisées (8). Pour les régions, des évaluations à mi-parcours et avant le terme de l’expérimentation seront menées afin d’examiner l’opportunité d’un transfert définitif. Les articles 38 et 40, de même que les articles 150 et 151 de la loi 3DS, règlent les modalités et conséquences pratiques et financières des transferts et mises à disposition. Il faut rappeler par ailleurs qu’en application de l’article 137 de la loi Climat et résilience, les régions devraient pouvoir instituer à compter du 1er janvier 2024 des contributions spécifiques assises sur la circulation des véhicules de transport routier de marchandises empruntant les voies du domaine public routier national mises à leur disposition.

Concertation – Les collectivités intéressées ont jusqu’au 30 septembre 2022 pour manifester leur volonté auprès du préfet de région. À cet effet, elles pourront demander la communication des informations relatives à l’état des routes. À l’issue de ce délai, si plusieurs collectivités souhaitent se voir confier une même route, le préfet de région organisera une concertation, sur la base de scénarios proposés par l’État. À la suite de cette concertation, les collectivités auront un mois pour délibérer à nouveau. Le ministre chargé des transports décidera alors, dans les trois mois, des routes transférées ou mises à disposition et de leur répartition entre les collectivités. La loi précise qu’il prendra en compte notamment le résultat de la concertation, la cohérence des itinéraires et les moyens dédiés à la gestion de ces routes. On comprend que le but n’est pas de segmenter encore davantage le réseau routier. Néanmoins, des transferts de gestion entre les échelons départementaux et régionaux seront possibles (9).

Modifications – La marge de manoeuvre des collectivités pour les éventuelles modifications des routes transférées ou mises à disposition, avec leurs accessoires et dépendances, n’est bien entendu pas totale. Les articles 38 et 40 prévoient que les projets de modification substantielle des caractéristiques techniques des autoroutes, des routes et des portions de voies ainsi que des passages supérieurs en surplomb seront soumis pour avis au préfet. Celui-ci devra s’assurer que ces modifications ne compromettent pas la capacité de ces voies à garantir la continuité des itinéraires routiers d’intérêt national et européen, la circulation des transports exceptionnels, des convois et des transports militaires et la desserte économique du territoire national. Les modalités d’application de ces dispositions seront fixées par voie réglementaire.

Des transferts de maîtrise d’ouvrage – Indépendamment de ce dispositif, l’article 41 de la loi 3DS permet des transferts de maîtrise d’ouvrage entre l’État et les collectivités. L’État peut ainsi confier, par convention, à un département, à la métropole de Lyon, à une métropole ou à une communauté urbaine, voire à une région si la voie constitue un itinéraire d’intérêt régional identifié par le schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET), la maîtrise d’ouvrage d’une opération d’aménagement d’une voie du domaine public routier national non concédé située principalement sur son territoire et revêtant un caractère prioritaire pour l’intéressé. Sont ici visés des travaux d’ampleur limitée (élargissements…) et même la réalisation de nouvelles portions de routes. Cette délégation est exercée à titre gratuit (10).

Zones Natura 2000 terrestres : un transfert obligatoire aux régions
Objectifs – Depuis l’origine, l’État est placé au coeur du dispositif Natura 2000, qu’il soit terrestre ou marin. Le projet de désignation d’un site (ZSC ou ZPS) est établi par le préfet compétent, arrêté par le ministre de l’Environnement avant notification à la Commission européenne. Le document d’objectifs (DOCOB) est approuvé par le préfet. Ces objectifs sont déclinés ensuite dans des chartes et des contrats conclus notamment avec les titulaires de droits réels et personnels sur les terrains concernés ainsi que les professionnels et utilisateurs des espaces marins situés dans le site. L’État veille enfin au respect des protections, à travers l’évaluation des projets qui peuvent affecter un site. Dans ce cadre, les régions, alors qu’elles ont un rôle de chef de file en matière de protection de la biodiversité (11) et qu’elles sont les autorités de gestion des fonds européens mobilisables, n’ont pas de place particulière, même si certaines sont impliquées dans la gestion de sites. Tout au plus, peuvent-elles être, de manière alternative avec le préfet, l’autorité signataire des contrats Natura 2000.

Transferts – L’article 61 de la loi 3DS prévoit le transfert aux régions et à la collectivité de Corse, à compter du 1er janvier 2023, de la gestion des sites Natura 2000 terrestres (soit 1 500 sites environ). Est ainsi exclue la gestion des sites maritimes, qui intéressent le domaine public maritime de l’État, ainsi que la sécurité et la protection des frontières. Mais la désignation des sites elle-même restera maîtrisée par l’État. Les régions, la collectivité de Corse et lorsque son périmètre comprend un espace naturel sensible, le département, participeront néanmoins au processus de désignation d’un site terrestre. Leur avis préalable sera requis.

Responsabilité de la satisfaction des objectifs – Après ce transfert, la création du comité de pilotage, l’élaboration du DOCOB et les modalités de suivi de sa mise en oeuvre par conventions relèveront de la compétence de la région ou de la collectivité de Corse. Les contrats et chartes Natura 2000 seront signés par le président du conseil régional ou par le président de la collectivité de Corse (12). Les régions et la collectivité de Corse deviendront responsables à l’égard de l’État de la satisfaction des objectifs de résultats et de moyens fixés par les directives Habitats et Oiseaux, sans être l’autorité qui délimite ces zones et qui statue sur les projets donnant lieu aux évaluations d’incidences…

La loi prévoit un transfert de moyens humains et financiers pour compenser la hausse de la charge administrative pour les régions, sans instituer une taxe particulière, par exemple sur le modèle des espaces naturels sensibles des départements (13).

Faciliter les investissements – Pour les opérations réalisées dans une zone Natura 2000 terrestre, l’article 62 de la loi introduit la possibilité d’une dérogation supplémentaire à la règle de participation minimale à hauteur de 20 % des maîtres d’ouvrage (14). Le préfet de département peut ainsi réduire ce pourcentage lorsque le projet a pour objet de restaurer la biodiversité. Le préfet vérifiera si la participation minimale est disproportionnée au vu de la capacité financière du maître d’ouvrage et prendra en compte l’importance de la dégradation des habitats et des espèces, ainsi que les orientations du DOCOB. Cet assouplissement est néanmoins réservé aux communes de moins de 3 500 habitants ou aux groupements de moins de 40 000 habitants.

GEMAPI : des assouplissements et des recettes supplémentaires
Difficultés de structures et de moyens – La loi dite MAPTAM a expressément confié au bloc communal la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations (GEMAPI) (15). Cette compétence a été, à compter du 1er janvier 2020, transférée de façon obligatoire aux EPCI à fiscalité propre. Elle couvre plusieurs missions, dont la défense contre les inondations et contre la mer (PI). Ces compétences peuvent être en tout ou partie transférées ou déléguées à un établissement public territorial de bassin (EPTB) (16) et à un établissement public d’aménagement et de gestion de l’eau (EPAGE). Ces syndicats ne peuvent instituer ni percevoir la taxe dite GEMAPI ; ils reçoivent des contributions et cotisations de leurs membres, dont les budgets sont alimentés, le cas échéant, par cette taxe, plafonnée à un maximum annuel de 40 € par habitant. Depuis l’entrée en vigueur des différentes réformes intervenues, la mise en oeuvre pratique de cette compétence se heurte toujours à des difficultés de structures et de moyens financiers.

Assouplissement du dispositif – La loi 3DS a pris en compte cette situation. L’article 33 permet à un même syndicat mixte, sur des parties distinctes de son périmètre, d’exercer les compétences propres à un EPAGE ou à un EPTB tout en conservant sa personnalité juridique unique. La loi Engagement et proximité (17), partant du constat que beaucoup de syndicats mixtes couvrent plusieurs unités hydrographiques relevant de bassins ou de sous-bassins versants distincts, avait permis, à certaines conditions, de transformer un syndicat mixte en EPTB et en EPAGE sur deux fractions intégralement différentes du périmètre du syndicat. Mais il s’agissait là d’une scission en plusieurs établissements. La loi 3DS assouplit le dispositif en permettant la mise en oeuvre des compétences par un même syndicat mixte. Par ailleurs, le même article 33 de la loi permet désormais à de tels syndicats mixtes intégrant la qualité d’EPAGE d’adhérer à des EPTB.

Faciliter les investissements – La loi revient là encore sur la règle du financement minimum de 20 % fixée à l’article L. 1111-10 du CGCT en précisant que les participations des membres d’un syndicat mixte (18) entrent dans le calcul des 20 % (19). Cette précision, qui n’est pas propre aux projets GEMAPI, sera particulièrement utile aux syndicats gemapiens.

Taxe PI – La novation la plus significative est introduite par l’article 34 de la loi qui porte sur la possibilité, pour un EPTB, d’instituer, à titre expérimental, pendant une durée de cinq ans, une sorte de « taxe PI » (un produit de contributions budgétaires fiscalisées). Dans les bassins figurant dans une liste qui sera fixée par décret, qui définira également les modalités d’application de ces nouvelles dispositions, un EPTB compétent en matière de lutte contre les inondations et la mer pourra financer ces actions PI en percevant un produit de contributions fiscalisées assises sur le produit de la taxe d’habitation, des taxes foncières et de la cotisation foncière des entreprises. Ce produit, non plafonné à 40 € par an par habitant, remplacera la contribution budgétaire que les EPTB perçoivent de leurs membres. Il sera possible de cumuler sur un même territoire la taxe GEMAPI et la nouvelle contribution fiscalisée pour le seul volet PI, sous réserve des dispositions éventuelles du décret attendu, et avec des variations selon la répartition des compétences exercées par les EPCI et syndicats mixtes.

Captages et préservation de la qualité de la ressource en eau : précisions sur le devenir des terrains agricoles préemptés
L’article 191 de la loi 3DS permet désormais à un syndicat mixte d’être titulaire du droit de préemption des terrains agricoles. Il prévoit également la possibilité pour le titulaire de ce droit de le déléguer à une régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière (20).

Le même article précise le régime d’utilisation des biens préemptés. En cas de mise à bail, les baux (nouveaux ou conclus lors du renouvellement d’un bail existant) devront comprendre des clauses environnementales (21). En cas de cession, l’acquéreur doit consentir à la signature d’un contrat, d’une durée maximale de 99 ans, portant obligations réelles environnementales (22) et prévoyant au minimum les mesures garantissant la préservation de la ressource en eau.

Il est à noter que, d’une manière générale, la durée des contrats d’obligations réelles environnementales prévus à l’article L. 132-3 du code de l’environnement ne peut désormais excéder 99 ans.

ORT : renforcer l’outil pour revitaliser les centralités
Depuis 2016-2017 (23) et les rapports alarmants sur la dévitalisation croissante des villes moyennes, constituant souvent des maillons importants de l’armature urbaine, le gouvernement s’est fortement engagé dans des programmes d’actions destinées à lutter contre la vacance, réimplanter des activités et des services et offrir un cadre de vie plus attractif aux habitants (24). En 2018, la loi ELAN a institué un cadre d’intervention nouveau : l’opération de revitalisation de territoire (ORT). Afin d’assurer la cohérence des politiques à mener à l’échelle de l’intercommunalité et l’équilibre de son territoire, le contrat d’ORT, qui définit un programme d’actions, implique la signature des communes et de l’EPCI. Les commerces qui souhaiteraient s’implanter en centre-ville ne sont pas soumis, en principe, à autorisation d’exploitation commerciale (AEC). En parallèle, le préfet peut suspendre l’enregistrement et l’examen d’une demande d’autorisation commerciale en dehors des secteurs d’intervention de l’ORT (25). À la fin du mois d’avril 2021, 252 ORT avaient été signées selon l’ANCT.

La loi renforce l’efficacité des ORT – La règle selon laquelle une ORT doit obligatoirement comprendre la ville principale de l’EPCI est désormais assortie d’une exception, prévue par l’article 95 de la loi (26). Elle est néanmoins subordonnée à l’accord du préfet et au respect de deux conditions cumulatives : il doit exister une discontinuité territoriale ou un éloignement par rapport à la ville principale et des caractéristiques de centralité au sein de l’une ou des villes concernées. Cet assouplissement permettra de conclure plusieurs ORT sur un même EPCI et de couvrir davantage de communes situées dans des intercommunalités « polycentrées ». L’article 96 complète le II de l’article L. 303-2 du code de la construction et de l’habitation (CCH) qui définit les parties du territoire des communes signataires de la convention d’ORT pouvant être intégrées dans le périmètre des secteurs d’intervention. Il est prévu expressément que ce périmètre peut inclure, outre un ou plusieurs centres-villes, des parties urbanisées de toute commune membre de l’EPCI. Les dispositifs des ORT pourront ainsi concerner des secteurs périphériques (entrées de villes, zones commerciales et pavillonnaires…).

Moratoire préfectoral – L’article 96 I de la loi étend le champ d’application du « moratoire » préfectoral (possibilité de suspendre l’enregistrement et l’examen des AEC) aux projets situés en dehors d’un secteur d’intervention « comprenant un centre-ville ». Le fait que le projet se situe au sein d’un secteur d’intervention ne garantit donc pas l’absence de suspension.

Dispositifs de dérogations – Aux secteurs d’intervention d’une ORT est désormais associé un dispositif propre de dérogations possibles aux règles d’urbanisme, c’est-à-dire distinct de celui prévu à l’article L. 152-6 du code de l’urbanisme. Par exemple, une destination non conforme au règlement du PLU peut être autorisée dès lors qu’elle contribue à la diversification des fonctions urbaines du territoire concerné (27).

Nouveau contrat – L’article 110 de la loi facilite enfin l’intervention d’opérateurs en instituant un nouveau contrat, passé dans les formes prévues pour les concessions d’aménagement. Ce contrat, régi par le nouvel article L. 300-9 du CCH, permet de confier à un opérateur privé ou public un programme d’actions, portant notamment sur l’aménagement des espaces et des équipements publics de proximité, la modernisation ou la création d’activités, la création, l’extension, la transformation ou la reconversion de surfaces commerciales ou artisanales. Les collectivités peuvent ainsi conclure des concessions dans les mêmes conditions qu’en matière d’aménagement. Les opérateurs pourront alors exercer par délégation les droits de préemption urbains et sur les fonds de commerce.

AEC : l’effacement (expérimental) des CDAC
Délivrance des AEC – L’article 97 de la loi 3DS envisage la possibilité, dans le cadre d’une expérimentation d’une durée de six ans, de confier totalement à l’autorité compétente en matière d’urbanisme la délivrance des autorisations d’exploitation commerciale (AEC), c’est-à-dire sans avoir à recueillir l’accord de la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC). Cette évolution repose sur l’idée que les prérogatives des élus locaux peuvent être renforcées pour une meilleure efficacité du dispositif de régulation et que planifier et renforcer le contrôle de l’urbanisme commercial au stade des documents locaux d’urbanisme peut raccourcir la procédure d’instruction des projets en aval.

Participants – Peuvent participer à cette expérimentation les collectivités ayant signé une convention d’opération de revitalisation de territoire (ORT), mais aussi, sans nécessité d’une ORT, les métropoles du grand Paris, d’Aix-Marseille-Provence et de Lyon, ainsi que toutes les autres métropoles et communautés urbaines, ce qui en élargit considérablement le champ.

Absence de consultation de la CDAC – Sur les territoires expérimentaux, lorsque le projet nécessitera une autorisation d’exploitation commerciale, la demande sera instruite et délivrée par l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation d’urbanisme, qui tiendra lieu d’AEC sans consultation de la CDAC. Cette autorité sera soit le président de l’EPCI parce qu’il a cette qualité, soit le maire, mais avec l’avis conforme du président de l’EPCI, pour garantir que l’EPCI et la commune ont bien la même vision du développement commercial du territoire. L’autorité administrative statuera au vu des documents d’urbanisme applicables et des effets du projet en fonction d’une série de critères, empruntés à la législation commerciale. Un décret d’application apportera des précisions indispensables à la mise en oeuvre de l’expérimentation, notamment sur les délais d’instruction.

Des conditions importantes – Pour bénéficier de l’expérimentation, le territoire concerné devra être couvert à la fois par un SCoT exécutoire, comportant un document d’aménagement artisanal, commercial et logistique (28) et par un PLUi exécutoire (à moins que l’ensemble des communes soient couvertes par des PLU), ayant déterminé les conditions d’implantation des équipements commerciaux en prenant en compte les critères sur lesquels se fondent les CDAC. Les objectifs du SCoT devront avoir été déclinés par le PLU. Ce dispositif de planification tranchera radicalement avec la relative opacité des décisions des CDAC, prises au coup par coup.

Gageons néanmoins que la modification des SCoT et PLU, même si la loi prévoit qu’elle peut être opérée sous la forme simplifiée avant la fin de l’année 2025 (29), donnera lieu à des études exigeantes autant qu’à d’âpres débats et qu’en pratique la durée de préparation de cette expérimentation sera longue…

Les auteurs de la loi 3 DS ont prévu que l’EPCI candidat aura à décider du choix de l’expérimentation par une délibération prise avant le 22 février 2025, après avis des communes membres et de l’établissement public compétent en matière de SCoT. Le préfet se prononcera ensuite après avis conforme de la CNAC sur le contenu des documents d’urbanisme précités… La CNAC disposera donc d’un droit d’opposition si elle estime que les autorités locales ont insuffisamment intégré les critères définis à l’article L. 752-6 du code de commerce.

Protection des alignements d’arbres le long des voies : des dérogations mieux encadrées
Principe de protection – La loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (30) avait institué un principe de protection pour « les allées d’arbres et alignements d’arbres qui bordent les voies de communication » (31). Il pouvait être dérogé à ce principe par « l’autorité administrative » dans certains cas, justifiés par l’état des arbres et pour les besoins « d’opérations de construction », sous réserve d’une compensation. Les collectivités ont été rapidement exposées, pour certains de leurs projets, à des actions contentieuses profitant des imperfections de la rédaction adoptée. Le Conseil d’État, dans un avis du 21 juin 2021 (32), avait fait lui-même un effort important d’interprétation de la disposition.

Réécriture – Ce régime de protection a été (heureusement) entièrement réécrit par l’article 194 de la loi 3DS. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux demandes déposées depuis le 1er avril 2022, mais un décret d’application doit encore être pris pour définir les sanctions applicables et le régime d’instruction des demandes de dérogation.

Plutôt que des voies de communication, il s’agit désormais des voies ouvertes à la circulation publique. Cette notion est certes bien connue des juridictions administratives, mais on sait que les propriétaires d’une voie privée ont, en droit, la possibilité à tout moment de la fermer à la circulation du public…

Compétence préfectorale – La compétence pour statuer sur les demandes de dérogation a été attribuée au préfet du département. La collectivité compétente en matière d’urbanisme ou pour la gestion de la voie ne sera donc pas « juge et partie » lorsqu’elle sera maître d’ouvrage. La demande de dérogation, hors le cas de danger imminent prévu par la loi, doit faire l’objet d’une véritable demande d’autorisation lorsque l’abattage ou l’atteinte est rendu nécessaire « pour les besoins de projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements ». Parallèlement, l’article L. 181-2 du code de l’environnement est modifié pour prévoir que l’autorisation environnementale tient lieu de cette nouvelle autorisation. La liste des procédures intégrées par l’autorisation environnementale au titre des IOTA/ICPE se trouve ainsi élargie. Une déclaration préalable suffira lorsque l’état sanitaire ou mécanique du ou des arbres présente un danger pour la sécurité des personnes ou des biens ou un risque sanitaire pour les autres arbres (le dossier devant alors comprendre une étude phytosanitaire) ou lorsque l’esthétique de la composition ne peut plus être assurée et que la préservation de la biodiversité peut être obtenue par d’autres mesures. Les dossiers de demande d’autorisation ou de déclaration doivent comprendre notamment « l’exposé des mesures d’évitement envisagées, le cas échéant, et des mesures de compensation […] que le pétitionnaire ou le déclarant s’engage à mettre en oeuvre ». Cette compensation doit se faire « prioritairement » à proximité des alignements concernés et dans un « délai raisonnable ».

Clarification – Il s’agit là d’une clarification bienvenue de la procédure et des conditions de dérogation, sans alléger, à nos yeux, le niveau de protection, étant rappelé que les auteurs de PLU peuvent toujours opter pour un régime de protection plus fort à travers le classement en espaces boisés.

AJ Collectivités Territoriales 2022 p.296

Mots clés : ORGANISATION TERRITORIALE * Compétence * Réforme * Environnement * Mobilité * Gestion des milieux aquatiques * Prévention des inondations * Etablissement public de coopération intercommunale * Décentralisation * Gestion des milieux aquatiques * Prévention des inondations ENVIRONNEMENT * Développement durable * Schéma régional du climat de l’air et de l’énergie (SRCAE) * Espace naturel * Site naturel AMENAGEMENT * Aménagement du territoire * Schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires TRANSPORT ET MOBILITE * Politique des transports * Loi d’orientation des mobilités * Autorité organisatrice de la mobilité VOIRIE * Domaine public * Domaine public routier

(1) Loi n° 2022-217 du 21 févr. 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi 3DS. (2) Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, sur laquelle, AJCT 2021. 564. (3) Dont l’absence de toute artificialisation nette des sols en 2050, l’augmentation des parts modales du fret ferroviaire et du transport ferroviaire de voyageurs (loi Climat et résilience, art. 131, 143 et 191). (4) J. Gourault, discussion générale, Ass. Nat., 6 déc. 2021. (5) C. transp., art. L. 1231-1 I. (6) CGCT, art. L. 5731-1. (7) Décr. n° 2022-459 du 30 mars 2022. (8) Étude d’impact du projet de loi (p. 71 et 74). (9) Loi 3DS, art. 40 V et VI. (10) C. voirie rout., art. L. 121-5. (11) CGCT, art. L. 1111-9 II. Elles sont également compétentes pour délimiter des réserves naturelles régionales et proposer la création de parc naturel régional. (12) Des dispositions particulières sont prévues pour les zones interrégionales ou intégrant des terrains relevant du ministère de la Défense. (13) Comme suggéré en 2015 par le conseil général de l’environnement et du développement durable (CGEDD) et le conseil général de l’alimentation, de l’agriculture et des espaces ruraux (CGAAER) (Rapp., déc. 2015, Analyse du dispositif Natura 2000 en France, p. 26). (14) CGCT, art. L. 1111-10. (15) Sur cette loi, dossiers AJCT 2014. 232 s. (16) Une trentaine en France. (17) Loi n° 2019-1461 du 27 déc. 2019, sur laquelle, AJCT 2020. 223 s. (18) Ainsi que d’un pôle métropolitain et d’un PETR. (19) Loi 3DS, art. 64. (20) Établissement public local défini à l’article L. 2221-10 du CGCT. (21) Définies par l’article L. 411-27 du code rural. (22) Au sens de l’article L. 132-3 du code de l’environnement. (23) V. par ex. le rapport de l’inspection générale des finances et du Conseil général de l’environnement et du développement durable sur la revitalisation des centres-villes (juill. 2016). (24) Programmes de l’Agence nationale de la cohésion des territoires, Action coeur de ville, Petites villes de demain et Territoires d’industrie. (25) C. com., art. L. 752-1-2. (26) CCH, art. L. 303-3. (27) C. urb., art. L. 152-6-4 nouv. (28) Ce qui veut dire que le contenu du SCoT devra avoir été « rénové » et que la réflexion devra également avoir été menée sur la problématique des entrepôts logistiques, non soumis à CDAC. (29) On peut regretter, comme pour la mise en oeuvre des objectifs de la loi Climat et résilience en matière d’artificialisation des sols, que le choix d’une procédure de modification sans commissaire-enquêteur ait été fait… (30) Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. (31) C. envir., art. L. 350-3. (32) CE 21 juin 2021, n° 446662, Association La nature en ville, Lebon ; AJDA 2021. 1302 ; RDI 2021. 555, obs. O. Fuchs ; AJCT 2021. 603, obs. T. Drevard.

Une décision rendue sur l’exclusion de responsabilité in solidum constitue l’occasion de revenir plus largement sur les stipulations des marchés portant sur la responsabilité.

Dans les marchés, les constructeurs peuvent être tentés, dans un souci de prévisibilité notamment, d’encadrer les conséquences de leurs éventuelles inexécutions contractuelles à l’égard du maître d’ouvrage.

Tout d’abord, compte tenu de la multiplicité d’intervenants à l’acte de construire sur un même chantier, les répercussions de l’insolvabilité, voire de la disparition de l’un d’entre eux, peuvent être lourdes pour les autres. En effet, dès lors que plusieurs constructeurs ont concouru à la réalisation d’un même dommage, ils encourront par principe une condamnation in solidum à l’égard du maître d’ouvrage à réparer le dommage (1). Le maître d’ouvrage pourra donc aller chercher l’indemnisation dans son entier entre les mains d’un seul des constructeurs, à charge ensuite pour ce dernier d’exercer ses recours à l’encontre des coresponsables et de supporter, le cas échéant, l’insolvabilité de certains.

[…]

Lire l’article en entier

Cass. 3e civ., 23 mars 2022, nº20-21.878

Extrait :

Le droit contemporain de la construction fait la part belle aux servitudes pour tenter de régler les rapports entre voisins et constructeurs, favorables ou opposés selon les cas, au projet de construction. La revendication ou la contestation d’une servitude peut être stratégique.
L’article 809 du Code de procédure civile dispose que le président du tribunal peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°146-147 – juin/juillet 2022.

Cass. 3e civ., 16 février 2022, nº20-22.618

Extrait :

Par cet arrêt, la Cour de cassation vient affirmer l’effet de purge du délai de quatre-vingt-dix jours à l’encontre de l’assureur dommages-ouvrage puisque, passé ce délai, ce dernier ne peut plus contester, sauf à démontrer que les sommes n’ont pas été affectées – en totalité ou en partie – à la réalisation des travaux préfinancés, le principe de sa garantie ni le montant de l’indemnité versée, fusse en se prévalant de la nature non décennale de certains des désordres indemnisés.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°146-147 – juin/juillet 2022.

Cass. 3e civ., 19 janvier 2022, nº20-15.376

Extrait :

Par cet arrêt, la Cour de cassation se prononce sur les effets de l’une des clauses types fréquemment intégrées dans les contrats d’architecte, visant à limiter la responsabilité de l’architecte à l’égard du maître d’ouvrage.
Cette limitation de la responsabilité de l’architecte ne peut s’envisager que dans le cadre de la mise en
jeu de la responsabilité contractuelle de l’architecte. En effet, il résulte des dispositions de l’article 1795 du Code civil que, en matière de responsabilité légale des constructeurs relevant des articles 1792 et suivants du Code civil, toute clause qui a pour objet de limiter ou d’exclure la responsabilité ou les garanties des constructeurs est réputée non écrite. En matière de responsabilité contractuelle, la position de la haute juridiction était jusqu’à présent d’admettre la validité des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats d’architecte. La Cour de cassation avait ainsi jugé, dans un arrêt inédit du 19 mars 2013 (nº11-25.266), que «le juge est tenu de respecter les stipulations contractuelles excluant les conséquences de la responsabilité solidaire ou in solidum d’un constructeur à raison des dommages imputables à d’autres intervenants». Cette solution avait ensuite été reprise par la Cour de cassation, dans des arrêts ultérieurs et cette fois publiés, comme notamment les décisions du 14 février 2019, (nº17-26.403) et du 19 mars 2020, nº18-25.585.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°146-147 – juin/juillet 2022.

Cass. 3e civ., 6 avril 2022, nº21-13.891

Extrait :

Les cahiers des charges de lotissement, comme les cahiers des charges de cession de terrain en zone d’aménagement concerté (ZAC) ou hors ZAC, dont le régime juridique est relativement proche, sont une source quasi inépuisable de contentieux dès lors que les règles qu’ils contiennent sont des charges réelles que les colotis peuvent s’opposer entre eux.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°146-147 – juin/juillet 2022.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel[1], a instauré un droit de préemption au profit du locataire dont les contours continuent de susciter un contentieux important. Dans le prolongement de notre précédent article paru en novembre 2017[2], il semblait utile de faire un nouveau point d’étape sur les dernières évolutions de la jurisprudence.

La nouveauté majeure est constituée par l’arrêt du 28 juin 2018[3], par lequel la Cour de cassation a considéré que le droit de préemption issu de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce est un dispositif d’ordre public. Cette position de la Cour de cassation est d’autant plus notable que l’article L. 145-46-1 du Code de commerce ne figure pas à l’article L. 145-15 du Code de commerce (qui liste les dispositions d’ordre public).

Il convient toutefois de souligner qu’un auteur avait, dès la promulgation de la loi Pinel, considéré que la logique de ce droit de préemption conduisait à le considérer comme une « règle contraignante », insusceptible d’être « écarté ou aménagé par le bail »[4].

Le caractère d’ordre public du droit de préemption étant désormais tranché, il convient d’envisager les points qui restent en suspens, à savoir, d’une part, le champ d’application du droit de préemption (I) et, d’autre part, les conditions de sa mise en œuvre (II).

I – CHAMP D’APPLICATION DU DROIT DE préemption

A/ Le sort des bureaux commerciaux

Le sort des bureaux commerciaux a été évoqué par deux récents arrêts de cour d’appel.

En effet, par un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 11 janvier 2022[5], ainsi que par un arrêt du 1^er décembre 2021 de la Cour d’appel de Paris[6], les juridictions ont considéré que les baux portant sur les bureaux commerciaux entraient dans le champ d’application du droit de préemption issu de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce.

À cet égard, la Cour d’appel de Paris précise que : « Les locaux usage de bureaux ne sont ni inclus expressément ni exclus expressément du champ d’application de ce texte et il est inopérant pour […] de se prévaloir du rejet de l’amendement n° 148 visant à étendre ces dispositions aux locaux à usage de bureaux dès lors que cet amendement ne visait que les bureaux de professionnels non commerçants pratiquant une activité libérale [7]».

La Cour d’appel de Paris considère en outre, à l’instar de la Cour d’appel de Rennes, que même si les locaux sont à usage exclusif de bureaux, ces bureaux sont loués dans le cadre d’une activité commerciale au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce et que le droit de préemption issu de la loi Pinel doit donc trouver à s’appliquer.

Il s’agit d’une précision qui n’était pas évidente, tant la doctrine avait considéré dans sa majorité[8], sur la base de l’amendement susvisé[9] qui avait été rejeté, qu’il était possible de considérer que les bureaux étaient exclus du champ du droit de préemption issu de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce.

La position de la Cour de cassation sur ce point sera donc examinée avec attention par les praticiens.

B/ Le contour des exceptions

Le droit de préemption instauré par la loi Pinel prévoit différentes exceptions dont l’étendue continue d’interroger.

En effet, le droit de préemption issu de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce n’est pas applicable lorsque la vente du local loué intervient dans les cinq exceptions suivantes :

• cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial ;
• cession unique de locaux commerciaux distincts ;
• cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial ;
• cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ;
• cession d’un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint.

La loi n°2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (JO 22 février 2022), dite loi 3DS vient d’ajouter une sixième exception puisque le droit de préemption n’est pas applicable « lorsqu’il est fait application du droit de préemption institué aux chapitres Ier et II du titre Ier du livre II du code de l’urbanisme ou à l’occasion de l’aliénation d’un bien sur le fondement de l’article L. 213-11 du même code ».

En tout état de cause, les deux exceptions qui donnent lieu, en l’état, à un contentieux abondant sont les exceptions relatives à la cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux et à la cession de plusieurs locaux commerciaux distincts, raison pour laquelle nous les étudierons successivement.

1° – Cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux

La question qui se pose, dans le cadre des différentes décisions récemment rendues sur le fondement de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, porte sur l’appréhension et la définition même de l’immeuble.

Les juridictions s’attachent à vérifier si l’assiette du bail consenti au preneur correspond à l’assiette de l’immeuble dont la vente est envisagée, afin de déterminer si le droit de préemption légal doit être purgé.

Ainsi, dans un arrêt de la Cour d’appel de Basse-Terre du 29 novembre 2021[10], la Cour a relevé qu’il résultait du bail commercial et du plan annexé à ce bail que les bailleurs n’avaient loué à leur locataire qu’une partie de la parcelle objet de la vente et que, dans ces conditions, il n’était pas nécessaire de purger le droit de préemption du locataire puisque la vente portait sur la parcelle de terrain, dans sa globalité.

Certains cas d’espèce soulèvent toutefois davantage de questions : c’est notamment le cas avec l’arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 2021[11].

Les faits dans le cadre de cette espèce sont assez inhabituels : l’immeuble en question portait sur des locaux à usage d’entrepôt, étant précisé toutefois que les combles étaient expressément exclus de l’assiette du bail commercial et qu’il était prévu que le bailleur avait la possibilité d’accéder à ces combles.

La vente envisagée par le bailleur portait en revanche sur l’immeuble dans sa globalité, en ce compris les combles. En outre, la promesse de vente conclue avec un tiers prévoyait une condition suspensive aux termes de laquelle il y avait lieu de purger le droit de préemption de la société locataire.

Le notaire a donc purgé le droit de préemption auprès de la société locataire, qui a accepté l’offre de vente. Par la suite, le notaire a toutefois refusé de passer la vente et la société locataire a assigné son bailleur afin de constater la réalisation de la vente de l’immeuble à son profit.

Dans son arrêt du 14 novembre 2019[12], la Cour d’appel de Versailles a débouté la société locataire de ses demandes en considérant que l’exception relative à la vente globale d’un immeuble comportant plusieurs locaux commerciaux était caractérisée. Pour ce faire, la Cour d’appel donne une interprétation libérale du texte légal :

« Il résulte des travaux préparatoires de la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel que l’expression plurielle ̎des locaux commerciaux̎ ne peut s’interpréter comme exigeant qu’il y ait plusieurs locaux commerciaux, ce texte ayant pour objet précisément de permettre la cession globale d’un immeuble partiellement loué et d’exclure, en un tel cas, le droit de préemption du preneur commercial ».

Sur la base de ce raisonnement consistant à assimiler la cession globale d’un immeuble comportant plusieurs locaux commerciaux à un immeuble partiellement loué, la Cour d’appel considère que la vente envisagée est une vente globale d’un immeuble partiellement loué dans la mesure où l’assiette du bail ne correspondait pas exactement à l’assiette de la vente (en raison du fait que les combles ont été exclus de l’assiette du bail, mais pas de la vente).

La Cour d’appel conclut que le droit de préemption a été notifié au preneur, à tort, de sorte que la vente n’est pas parfaite, malgré l’acceptation de la société locataire. Ce dernier point du raisonnement de la Cour d’appel est conforme à la jurisprudence relative au droit de préemption applicable en matière de baux d’habitation[13].

Quid toutefois concernant l’assimilation entre la cession globale d’un immeuble comportant plusieurs locaux commerciaux et la cession d’un immeuble partiellement loué ?

Dans le cadre de son arrêt du 30 juin 2021[14], la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société locataire et approuvé l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles, sans se prononcer sur cette assimilation puisque la société locataire a tenté de formuler dans le cadre de son pourvoi un moyen nouveau, irrecevable au stade de la cassation.

2°- Cession unique de plusieurs locaux commerciaux distincts 

• Sur la notion de cession unique

Une cession unique de locaux commerciaux distincts peut porter sur des locaux situés dans le même immeuble : c’est l’enseignement de l’arrêt du 17 mars 2021[15] de la Cour d’appel de Paris.

En l’espèce, le bailleur avait consenti à un locataire un bail commercial portant sur une boutique et un appartement, ainsi qu’un autre bail commercial à une société, portant sur une boutique et deux appartements dans le même immeuble.

La société locataire soutenait que cette exception relative à la cession unique de locaux commerciaux distincts n’était applicable que si les deux locaux commerciaux étaient situés dans deux immeubles distincts.

La Cour d’appel a répondu qu’il n’y avait pas lieu d’ajouter au texte, qui était clair, et que, en l’espèce, les deux locaux commerciaux pouvaient être situés dans le même immeuble, puisque rien ne s’opposait à cela, en application de l’interprétation littérale de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce[16].

• Sur l’acte à régulariser en cas de cession unique

La vente de plusieurs locaux commerciaux distincts peut intervenir via deux actes distincts, d’après un arrêt du 14 janvier 2021^[17] de la Cour d’appel d’Amiens.

Il s’agissait en l’espèce de la vente de deux immeubles situés dans deux villes distinctes (Narbonne et Amiens). Leur vente a été réitérée le même jour, par deux actes authentiques distincts. La société locataire occupant mono locataire d’un des deux immeubles, demandait la nullité de la vente de l’immeuble dont il était locataire, au motif que la cession unique de locaux commerciaux distincts n’était pas caractérisée et que le bailleur aurait conclu cette vente dans le seul but de le priver de son droit de préemption légal.

La Cour d’appel d’Amiens a débouté la société locataire en relevant que la vente des locaux commerciaux distincts était intervenue dans le cadre de la vente d’un portefeuille et que les notaires avaient effectué deux actes distincts « pour les besoins pratiques de la publicité foncière »^[18].

• Sur la notion de locaux commerciaux

Le règlement de copropriété ayant une valeur contractuelle : il convient donc de retenir la qualification des locaux figurant au règlement de copropriété afin de déterminer s’il s’agit de locaux commerciaux.

C’est pourquoi, par un arrêt du 15 novembre 2018[19], la Cour de cassation a considéré que si le règlement de copropriété qualifie les locaux pris à bail de logement, ce lot ne peut pas constituer un local commercial distinct, au sens de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce susvisé.

Il s’agissait en l’espèce d’une vente portant sur deux locaux, le bailleur prétendant qu’il s’agissait de deux locaux commerciaux distincts. Le locataire s’est opposé à cette définition, considérant que l’un des locaux était en réalité un logement et que dès lors, le bailleur ne pouvait pas revendiquer l’existence de l’exception relative à la cession de plusieurs locaux commerciaux distincts et qu’il était dans l’obligation de purger le droit de préemption auprès de son locataire.

II – SUR LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DU DROIT DE PRÉEMPTION

A / Sur les frais et commissions d’agence immobilière

Dans le cadre de la mise en œuvre du droit de préemption, quel est le sort réservé aux frais et commissions d’agence immobilière ?

Cette question a notamment été tranchée par un arrêt du 12 janvier 2017[20] de la Cour d’appel de Douai, confirmé par l’arrêt précité de la Cour de cassation du 28 juin 2018[21] : l’offre de vente faite au preneur dans le cadre du droit de préemption légal ne saurait inclure les honoraires de négociation.

C’est la raison pour laquelle nous recommandions[22] d’apporter un soin particulier à la rédaction des mandats de vente en précisant le sort des frais d’agence en cas d’exercice par le locataire de son droit de préemption légal.

B / Sur la coexistence entre le droit de préemption légal et un droit de préférence contractuel

Le droit de préemption issu de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce peut parfaitement coexister avec un droit de préférence contractuel.

En revanche, il convient d’examiner successivement si l’opération envisagée par le bailleur est susceptible de relever du champ d’application du droit de préemption légal ou du droit de préférence contractuel, comme l’a relevé la Cour d’appel de Bordeaux dans son arrêt du 18 mars 2021[23].

En l’espèce, le droit de préemption légal n’était pas applicable dans la mesure où il s’agissait d’une cession globale d’un immeuble comportant plusieurs locaux commerciaux.

Le bailleur avait tout de même l’obligation de purger le droit de préférence contractuel prévu au bail, ce qu’il fit en proposant à son locataire l’immeuble dans son ensemble, tout en visant néanmoins l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. La société locataire accepte d’acquérir l’immeuble, au prix de vente proposé par le bailleur, mais sans les honoraires de l’agent immobilier, comme c’est la règle en matière de droit de préemption légal…

La Cour d’appel écarte cependant l’argumentaire du locataire : le fait pour le bailleur de se tromper, en visant les dispositions de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce dans le cadre purge de son droit de préférence contractuel, n’était pas de nature à ouvrir au locataire le droit de préemption légal.

En outre, dans le cadre du droit de préférence contractuel, le locataire était tenu, conformément aux dispositions de son bail, de régler la totalité du prix convenu avec le tiers, en ce compris la commission de l’agent immobilier.

Le preneur, qui a souhaité se porter acquéreur pour le montant du prix de l’immeuble, à l’exclusion des honoraires de l’agent immobilier, n’a pas valablement exercé son droit de préférence contractuel dont il était bénéficiaire en vertu des dispositions du bail, de sorte que la société locataire a été déboutée de sa demande visant à faire constater que la vente de l’immeuble était intervenue à son profit.

C / Sur la possibilité de conclure une promesse de vente sous condition suspensive de la purge du droit de préemption légal du preneur

La rédaction de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce dispose, en son premier alinéa :

« Lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisagede vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente » (nous soulignons).

La question qui s’est rapidement posée était de savoir à quel moment la purge du droit de préemption légal pouvait valablement intervenir : en amont, avant tout échange avec un autre éventuel acquéreur, ou postérieurement ?

Sur la base d’une interprétation littérale de ce texte, il était en effet possible de s’interroger sur la chronologie applicable en matière de purge du droit de préemption légal[24].

Une réponse a été apportée sur ce point par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 mai 2020[25], confirmé par un arrêt de la Cour de cassation du le 23 septembre 2021[26].

En l’espèce, une association propriétaire, qui envisageait de vendre un immeuble loué dans le cadre d’un bail consenti à un hôtel, avait préalablement mandaté une agence mobilière afin d’estimer la valeur locative de l’immeuble. Elle avait ensuite conclu une promesse de vente avec un tiers, sous réserve de la purge du droit de préemption légal du locataire.

La société locataire avait décidé de ne pas exercer son droit de préemption, mais avait toutefois contesté la régularité de l’offre de vente par courrier recommandé. Afin de pouvoir réitérer la promesse de vente conclue avec le tiers, l’association propriétaire décide d’assigner la société locataire aux fins de constater la purge de droit de préemption notifié à la société locataire.

C’est dans ces conditions qu’est intervenu un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 mai 2020[27], aux termes duquel la Cour d’appel a considéré que l’association avait régulièrement signifié à la société locataire une offre de vente de l’immeuble qui lui était loué et que cette offre n’a pas été acceptée par le preneur.

La Cour d’appel a toutefois rejeté la demande de l’association, tendant à voir juger que le droit de préemption du preneur était définitivement purgé.

En effet, rien n’empêche le propriétaire de conclure finalement le contrat de vente sous des conditions plus avantageuses, auquel cas une nouvelle purge de droit de préemption légal serait nécessaire, en application des dispositions de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce.

La société locataire forme un pourvoi devant la Cour de cassation en considérant notamment que la bailleresse ne pouvait valablement pas mandater une agence immobilière et conclure une promesse de vente avec un tiers, avant d’avoir purgé le droit de préemption.

La Cour de cassation rejette le pourvoi sur ce point dans le cadre d’un attendu de principe très clair : « la notification de l’offre de vente ayant été adressée préalablement à la vente, l’association avait pu confier à la société Immopolis un mandat de vente le 3 mars 2018, puis faire procéder à des visites du bien et que le fait qu’elle ait conclu, le 8 novembre 2018, une promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalidait pas l’offre de vente [28]».

Cet arrêt de la Cour de cassation détaille clairement ce que le bailleur peut réaliser comme démarches, en amont, avant de purger le droit de préemption légal, mettant ainsi fin aux précédentes interrogations de la doctrine.

Près de huit ans après la promulgation de la loi Pinel, les enseignements de la jurisprudence nous permettent enfin d’appréhender de manière plus précise le droit de préemption légal.

Affaire à suivre !

Notes de bas de pages

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[1] L. n° 2014-626, 18 juin 2014, JO 19 juin, relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

[2] Chaoui H., Droit de préemption de la loi Pinel : dernier état de la jurisprudence, Rev. loyers 2017/981, n° 2694.

[3] Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n° 17-14.605, Bull. civ. III, n° 76  : Voir Chaoui H., Le droit de préemption issu de la loi Pinel est désormais d’ordre public : point sur les dernières précisions jurisprudentielles, Rev. loyers 2018/990, n° 2947.

[4] Planckeel Fr., Le nouveau droit de préemption du locataire commercial, AJDI 2014, p. 595. 

[5] CA Rennes, ch. 1, 11 janv. 2022, n° 20/01661.

[6] CA Paris, pôle 5, ch. 3, 1^er déc. 2021, n° 20/00194.

[7] CA Paris, pôle 5, ch. 3, 1^er déc. 2021, n° 20/00194, précité.

[8] Chaoui H., Droit de préemption de la loi Pinel : dernier état de la jurisprudence, précité ; V. également Planckeel Fr., Le nouveau droit de préemption du locataire commercial, précité.

[9] Projet de loi Sénat n° 441, amendement n° 148 rect., 16 avr. 2014.

[10] CA Basse-Terre, ch. civ. n° 2, 29 nov. 2021, n° 19/00418.

[11] Cass. 3^e civ., 30 juin 2021, n° 20-11.893.

[12] CA Versailles, 3^e ch., 14 nov. 2019, n° 19/05033.

[13] Cass. 3^e civ, 20 oct. 2010, n° 09-66.113, Bull. civ. III, n° 192.

[14] Toutefois, indépendamment de la définition de la notion « d’un immeuble comportant plusieurs locaux commerciaux », l’intérêt de cet arrêt réside également dans le fait que la Cour de cassation valide la possibilité pour le bailleur, lorsqu’il envisage de vendre le local commercial, de conclure une promesse de vente sous condition suspensive de la purge du droit de préemption du preneur (voir infra II).

[15] CA Paris, pôle 5, ch. 3, 17 mars 2021, n° 19/10232.

[16] « L’article L. 145-46-1 du Code de commerce énonce un principe et des exceptions.

Il est constant que les exceptions s’interprètent strictement et qu’on ne peut ajouter un texte clair.

En l’espèce, le texte étant clair, il n’y a pas à l’interpréter en recherchant l’intention du législateur au travers des travaux parlementaires. […]

Il est soutenu qu’il s’agit de la cession unique de locaux commerciaux distincts, figurant au titre des exceptions.

Ainsi que l’a retenu à juste titre le premier Juge, on entend par cession unique une opération juridique globale constatée, comme en l’espèce en un seul acte. Sauf à ajouter au texte, il suffit que cette cession unique porte au moins sur deux locaux commerciaux. Le texte ne disposant pas que ces locaux doivent se situer dans des immeubles distincts, ou encore que l’exception serait inapplicable, si en sus des locaux distincts étaient vendus d’autres locaux non affectés au commerce » (CA Paris, pôle 5, ch. 3, 17 mars 2021, n° 19/10232, précité).

[17] CA Amiens, ch. éco., 14 janv. 2021, n° 19/03229.

[18] CA Amiens, ch. éco., 14 janv. 2021, n° 19/03229, précité.

[19] Cass. 3^e civ., 15 nov. 2018, n° 17-26.727.

[20] CA Douai, ch. 2, sect. 1, 12 janv. 2017, n° 15/07384.

[21] Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n° 17-14.605, précité ; Voir Chaoui H., Le droit de préemption issu de la loi Pinel est désormais d’ordre public : point sur les dernières précisions jurisprudentielles,précité.

[22] Voir Chaoui H,. Le droit de préemption issu de la loi Pinel est désormais d’ordre public : point sur les dernières précisions jurisprudentielles,précité.

[23] CA Bordeaux, 2^e ch. civ., 18 mars 2021, n° 18/03890.

[24] Monéger J. et Lafond J., Le droit de préférence du locataire commerçant lorsque le bailleur envisage de vendre le local – Retour sur une question de chronologie, JCP N 2021, n° 1, 1003.

[25] CA Paris, pôle 5, ch. 3, 27 mai 2020, n° 19/09638.

[26] Cass. 3^e civ., 23 sept.  2021, n° 20-17.799, publié au Bulletin, Rev. loyers 2021/1021, n° 3754, obs. Zalewski-Sicard V.

[27] CA Paris, pôle 5, ch. 3, 27 mai 2020, n° 19/09638, précité.

[28] La société locataire a également tenté de soutenir que l’association propriétaire ne pouvait pas viser dans l’offre de vente les frais de l’agent immobilier. Sur ce point encore, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société locataire en indiquant que« si l’offre de vente notifiée au preneur à bail commercial ne peut inclure dans le prix offert des honoraires de négociation d’un agent immobilier, dès lors qu’aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi, la seule mention dans la notification de vente, en sus du prix principal, du montant des honoraires de l’agent immobilier, laquelle n’avait introduit aucune confusion dans l’esprit du preneur, qui savait ne pas avoir à en supporter la charge, n’est pas une cause de nullité de l’offre de vente »(Cass. 3^e civ., 23 sept. 2021, n° 20-17.799, précité).

Source : Revue des loyers, 1025, 01-03-202

https://www.lamyline.fr/content/document.aspx?idd=DT0006407467&version=20220311

Transmettre les bulletins de salaire, par simple mail, place l’employeur en situation de risque au regard du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Si depuis la loi travail (loi n° 2016-1088 du 8 août 2016) les entreprises peuvent dématérialiser les bulletins de paie des salariés via un coffre-fort numérique sécurisé qui garantit la conservation et l’accès à ces documents pendant 50 ans il faut toutefois être vigilant par rapport au cadre réglementaire car, en votre qualité d’employeur, vous êtes responsable du traitement des données personnelles qui vous sont confiées que vous devez impérativement sécuriser ! 

[…]

Pour en savoir plus : 

La Cour de Cassation vient de se prononcer pour la 1ère fois quant à l’application de l’article L. 1226-12 du code du travail !

Lorsque le médecin du travail a mentionné expressément dans son avis que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi l’employeur, qui n’est pas tenu de rechercher un reclassement, n’a pas l’obligation de consulter les délégués du personnel.

Source : 8 juin 2022 Cour de cassation Pourvoi n° 20-22.500

La loi dite Pinel a introduit dans le code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) un article L. 2124-32-1 prévoyant expressément la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public (hors domaine public naturel), sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. Le titre d’occupation restant toutefois une convention précaire et révocable, afin de respecter le régime d’occupation du domaine public.

Dans l’affaire qui a conduit à l’arrêt du Conseil d’État du 11 mars 2022, le titre, postérieur à la loi Pinel, dérogeait aux dispositions de l’article L. 2124-32-1 : un aménagement conventionnel de ce texte est-il légal ?

Le tribunal administratif rejetait les demandes des requérants en considérant que « les parties à la convention ont pu, en toute légalité, exclure l’exploitation d’un fonds de commerce sur la parcelle cadastrée AI49 dès lors qu’il est constant que l’article L. 2124-32-1 du CGPPP n’ouvre qu’une faculté pour une personne publique d’autoriser l’exploitation d’un fonds de commerce sur son domaine public artificiel » .

En appel, après avoir rappelé les options qui sont ouvertes au juge administratif saisi par les parties à un contrat d’un recours de plein contentieux contestant sa validité, en application de la jurisprudence Béziers I , la Cour Administrative de Marseille énonce qu’« à supposer même que cette clause serait illégale au regard des dispositions de l’article L. 2124-32-1 (…), cette illégalité ne pourrait (…) entraîner l’annulation de la convention ni même l’annulation de cette seule clause, indivisible du reste de la convention », l’objet de la convention d’occupation n’étant lui-même pas illicite.

Le Conseil d’État considère que la clause litigieuse est contraire aux dispositions légales, mais s’associe à l’appréciation faite par la cour administrative d’appel sur la gravité du vice : « La cour administrative d’appel de Marseille a estimé par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la clause figurant à l’article 3 de la convention litigieuse, selon laquelle l’occupation du domaine ne donnerait pas lieu à la création d’un fonds de commerce, formait un ensemble indivisible avec les autres stipulations. En jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l’article L. 2124-32-1 du code général des propriétés publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n’a pas commis d’erreur de droit ». Le pourvoi introduit par les requérants est rejeté.

QUE RETENIR DE CETTE DÉCISION ?

En confirmant le caractère impératif de l’article L. 2124-32-1, les personnes publiques sont ainsi averties de l’impossibilité d’écarter contractuellement l’application de ce texte : l’existence d’une clientèle propre sur le domaine public non naturel entraine l’existence, de facto, d’un fonds de commerce. Encore faudra-t-il pouvoir démontrer que l’existence de cette clientèle est propre à l’activité exercée et non — ou du moins pas de manière prépondérante — à la localisation ou à l’intérêt du domaine public mis à disposition. 

Si cela ne nous semble pas être de nature à inquiéter outre mesure les personnes publiques dès lors que l’intérêt pratique de la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public reste limité à ce jour, cette décision ne permet pas de répondre aux problématiques concrètes des gestionnaires du domaine public concernant la question de la valorisation de la redevance et du fonds de commerce dans le cadre des demandes d’indemnisation. Nous supposons que la possibilité théorique qu’un fonds de commerce puisse être un jour crée (sous réserve de pouvoir démontrer l’existence d’une clientèle propre) devrait donc être valorisée dans la redevance de manière abstraite dès la signature du titre sans même savoir si une clientèle sera attachée à l’activité (dès lors que la redevance doit prendre en compte les avantages de toutes natures octroyés au titulaire de l’autorisation). 

En outre, en l’état actuel de la législation, les propriétaires personnes publiques qui seront confrontés à une cession du fonds de commerce et à une demande d’autorisation d’occupation du domaine public présentée par le successeur devront être habiles dans la mise en œuvre pratique et combinée des dispositions de l’article L. 2124-33 du CGPPP, qui permet à toute personne souhaitant se porter acquéreur d’un fonds de commerce ou d’un fonds agricole de demander à l’autorité compétente une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour l’exploitation de ce fonds, et de l’article L. 2122-1-4 du même code, qui impose à l’autorité compétente de s’assurer au préalable, par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente.

Pour en savoir plus (revue sur abonnement)

After nearly three months of lockdown, Shanghai is finally reopened. The resumption of production and work also means that the administration’s supervision of businesses will once again return to routine. During the Shanghai lockdown, many foreigners chose to leave, without a clear thought about the business they have established in Shanghai. Now, how to handle the legal structures left here? Here are some tips from a legal aspect.

Carrying out the annual return with AMR

According to a policy jointly released by Shanghai AMR and other five authorities on 1 June, 2022, the deadline for companies filing the annual return for 2021 will be extended from 30 June to 30 September, 2022, and the equivalent deadline for individually-owned businesses will be extended from 30 June to 31 December, 2022.

In China, companies are obliged to file the annual return for the preceding year through the National Enterprise Credit Information Publicity System and disclose to the public. According to the Provisional Regulations on Enterprise Information Publicity, failure to do so will cause the company to be listed as abnormal business operation by AMR and reported to the public through the National Enterprise Credit Information Publicity System; if the case is deemed serious, the company will be imposed administrative penalties pursuant to the provisions of the relevant laws and administrative regulations.

Putting the company into dormancy

Regulation of the People’s Republic of China on the Administration of the Registration of Market Entities has taken effect on 1 March, 2022, which newly introduced the dormancy rules in mainland China especially for helping companies survive amid Covid-19.

Before the introduction of the dormancy rules in China, if a company suspends business for more than 6 months in the absence of a justifiable cause, its business license will be revoked by law.

After the introduction of the dormancy rules in China, natural disasters, accidents, public health incidents and public security incidents can serve as justifiable causes allowing the company to temporarily suspend business for up to 3 years at its sole discretion.

Procedurally, before putting the company into dormancy, the company should file with AMR and negotiate with the employees to properly handle the labor relationships. After putting the company into dormancy, the company still needs to carry out the annual return in time with AMR. During the dormancy period, the company can resume the business at its sole discretion, subject to the announcement to the public through the National Enterprise Credit Information Publicity System within 30 days after the resumption. If the company wants to extend of the filed dormancy period, it can go through the extension filing procedure with AMR within 30 days prior to the expiration of the filed period, but should be limited to the maximum dormancy period of 3 years in total.

In practice, once the abovementioned regulation took effect on 1 March, 2022, there were companies successfully completed the filing procedures for dormancy with Shanghai AMR, on the ground of hardship due to Covid-19. In the coming days, Shanghai AMR will also take and improve relevant measures supporting the implementation of the dormancy rules in order to alleviate the pressure and stimulate the dynamic of companies.

Remotely operating your company

It is quite common that foreign parent companies, as the shareholders of WFOEs or JVs, dispatch senior personnel from their home countries to WFOEs or JVs in China to supervise and manage the overall business in China. However, the unprecedented lockdown situation in Shanghai, which caused a tide of foreign executives to leave the country, brings the practical question on the table: what is the best practice for a foreign investor to remotely operate the subsidiary in China without or with only few foreign expatriates.

Setting up internal rules. To operate WFOEs and JVs in a systematic, methodical, and steady manner, it is important to structure the skeleton of the company by establishing internal rules and regulations to ensure a well-organized, effective, and compliant daily operation, traceable management of the workforce, and less controversial working environment. These internal rules include employee handbook, internal financial rules, code of conducts, rules of senior management, etc. Especially, the code of conducts should be designed by taking into account the industrial features to avoid relevant potential legal risks. For instance, a company operating in trading business should have clear rules about prohibition of commercial bribery.

It is also to be kept in mind that in order for these rules to work well and reduce challenges, the rule-making process should comply with the necessary procedural requirements, such as democratic procedures, publication procedures, etc.

Safekeeping of the seals. In China, the company seal is mandatory and essential for doing business, such as concluding various contracts, and for carrying out administrative matters, such as registration and filing at the AMR, customs and bank etc. Rights and obligations arising from documents stamped with the company seal should be borne by the company. It replaces signatures as used in western countries. Given the legal consequences associated with its usage, in practice, company seals are often put under custody of the legal representative or general manager of the company. Companies should pay attention to misappropriation, misuse, or forgery of seals and set up rules of using seals.

Besides the company seal, depending on the business and operational needs, companies may also use other seals for specific purposes (such as the contract seal for concluding contracts/orders only, the financial seal for financial matters such as operating bank accounts, and the invoice seal for issuing fapiao) on different types of official documents. These special seals normally have the same binding effect on companies towards a third party. Therefore, the use thereof should be equally under strict control by appropriate internal rules.

Contract management. The tips on this can be multifarious and scattered. In general, it is advised to:

• have the local lawyer review the group general terms and conditions and adapt them to the Chinese legal environment. Contract provisions such as the choice of jurisdiction and applicable law, the compensation of lawyers’ fee by the defaulting party in case of disputes, the usage and amount of contractual penalty, the limitation of liabilities etc. should be designed in an appropriate way to best protect the company’s interests;
• establish an approving procedure for contract conclusion, specifying which personnel are authorized to conclude what range of the contract amount and what types of contract, as well as what kinds of contract should be submitted to the board of directors for deliberation and approval, etc.;
• file the contracts in a timely and systematical manner and have the legal department supervise the contracts (terms, performance, important dates) on a regular basis; and,
• report the performance of contracts to the board of directors/ parent company on a regular basis.

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Délais à respecter
La procédure relative au congé pour invalidité temporaire imputable au service impose des délais stricts à respecter, tant par l’agent que par la collectivité.

Saisine facultative
En dehors de certaines hypothèses, le conseil médical ne doit pas être automatiquement saisi et il appartient à l’administration de prendre, seule, sa décision.

Maintien du traitement
L’agent bénéficiaire d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service conserve l’intégralité de son traitement jusqu’à ce qu’il soit en état de reprendre son service ou jusqu’à sa retraite.

[…]

La Gazette des communes, n°2618, 6 juin 2022

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6194 (03/06/2022)

Responsabilité. La prescription décennale de l’article 1792-4-3 du Code civil s’applique aux actions du maître d’ouvrage contre les constructeurs

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 12 avril 2022 (n°448946) qui juge que les règles de la prescription décennale prévues à l’article 224 du Code civil sont opposables aux actions du maître d’ouvrage – en l’espèce un département – contre une société de construction.

Résiliation. La saisine du CCIRA n’interrompt pas le délai de deux mois ouvert pour une action en reprise des relations contractuelles

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 12 avril 2022 (n°452601). S’il est toujours loisible au cocontractant d’exercer un recours administratif pour contester une mesure de résiliation, cela ne peut avoir pour effet d’interrompre le délai du recours contentieux en reprise des relations contractuelles. Il en va ainsi quel que soit le motif de résiliation.

DC1. Le contrat conclu à la suite d’une candidature incomplète peut, le cas échéant, être poursuivi

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 28 mars 2022 (n°454341). La circonstance de la non-production par le candidat retenu du formulaire du DC1 dûment rempli et signé, comme exigé par le règlement de consultation, ne conduit pas nécessairement à l’annulation du contrat. En l’espèce, ce vice n’a pas permis la poursuite de l’exécution du contrat et a justifié sa résiliation.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6196 (17/06/2022)

Responsabilité. L’obligation de faire procéder aux travaux nécessaires à l’exécution d’une décision de justice prend effet à l’expiration du délai fixé par le juge

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 5 avril 2022, n°447631. Si l’administration refuse de faire procéder d’office aux travaux nécessaires à l’exécution d’une décision du juge pénal, sa responsabilité pour faute peut être engagée.

Contentieux. En zone tendue, la suppression de l’appel s’applique aux recours contre les refus de retrait d’autorisations

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 26 avril 2022, n°452695. La suppression du double degré de juridiction s’applique aux recours contre les refus de retrait d’autorisations.

Autorisations. Une association de protection de l’environnement n’est pas forcément recevable à agir contre un permis de construire

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2022, n°451778. Une association de protection de la nature et de l’environnement ne peut demander l’annulation d’un permis de construire d’une maison sur un terrain comportant déjà une construction, dans une zone urbanisée.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6190 (06/05/2022)

Paiement du solde. Une réserve chiffrée inscrite au décompte par le maître d’ouvrage s’applique au titulaire du marché

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 28 mars 2022 (N° 450477). Cette décision admet que la somme correspondant à une réserve peut être déduite du décompte général d’un marché public de travaux alors que les travaux n’ont pas été réalisés.

DSP. Le juge de cassation contrôle l’existence d’un risque d’exploitation pour qualifier le contrat

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2022 (N°449826) relative à la qualification de délégation de service public (DSP) de plusieurs conventions de gestion d’un fonds d’œuvres photographiques en présence de l’existence d’un risque d’exploitation à la charge du cocontractant.

Procédure de passation. Un risque de confusion avec une autre société candidate à la DSP ne suffit pas à exclure l’attributaire pressenti

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2022 (n° 457733). Le risque de confusion dans la dénomination sociale de deux opérateurs économiques ne justifie pas l’exclusion de l’un des candidats à l’attribution d’une délégation de service public (DSP).

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6192 (20/05/2022)

Lotissement. Pas de sursis à statuer sur une demande de permis de construire dans les cinq ans suivant la décision de non-opposition

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 31 janvier 2022, n°449496. “Il résulte de l’article L. 442-14 du code de l’urbanisme que l’autorité compétente ne peut légalement surseoir à statuer, sur le fondement de l’article L. 424-1 du même code, sur une demande de permis de construire présentée dans les cinq ans suivant une décision de non-opposition à la déclaration préalable de lotissement au motif que la réalisation du projet de construction serait de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l’exécution du futur plan local d’urbanisme (PLU).”

Fiscalité. La taxe d’aménagement est due sur la totalité de la surface du bâtiment reconstruit

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 31 mars 2022, n°460168. Le Conseil d’Etat “précise que la reconstruction est définie comme une opération comportant la construction de nouveaux bâtiments à la suite de la démolition totale de ceux existants. Dans ce cas, la taxe d’aménagement est assise sur la totalité de la surface de la construction nouvelle.”

Autorisation. Le règlement de voirie n’est pas opposable à une autorisation unique tenant lieu de permis de construire

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 7 mars 2022, n°440245. “Les dispositions d’un règlement départemental de voirie qui n’appellent l’intervention d’aucune décision administrative dont l’autorisation unique aurait été susceptible de tenir lieu ne sont pas opposables à une autorisation unique, y compris en tant qu’elle tient lieu d’autorisation d’urbanisme.”

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6190 (06/05/2022)

Paiement du solde. Une réserve chiffrée inscrite au décompte par le maître d’ouvrage s’applique au titulaire du marché

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 28 mars 2022 (N° 450477). Cette décision admet que la somme correspondant à une réserve peut être déduite du décompte général d’un marché public de travaux alors que les travaux n’ont pas été réalisés.

DSP. Le juge de cassation contrôle l’existence d’un risque d’exploitation pour qualifier le contrat

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2022 (N°449826) relative à la qualification de délégation de service public (DSP) de plusieurs conventions de gestion d’un fonds d’œuvres photographiques en présence de l’existence d’un risque d’exploitation à la charge du cocontractant.

Procédure de passation. Un risque de confusion avec une autre société candidate à la DSP ne suffit pas à exclure l’attributaire pressenti

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2022 (n° 457733). Le risque de confusion dans la dénomination sociale de deux opérateurs économiques ne justifie pas l’exclusion de l’un des candidats à l’attribution d’une délégation de service public (DSP).

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6192 (20/05/2022)

Lotissement. Pas de sursis à statuer sur une demande de permis de construire dans les cinq ans suivant la décision de non-opposition

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 31 janvier 2022, n°449496. “Il résulte de l’article L. 442-14 du code de l’urbanisme que l’autorité compétente ne peut légalement surseoir à statuer, sur le fondement de l’article L. 424-1 du même code, sur une demande de permis de construire présentée dans les cinq ans suivant une décision de non-opposition à la déclaration préalable de lotissement au motif que la réalisation du projet de construction serait de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l’exécution du futur plan local d’urbanisme (PLU).”

Fiscalité. La taxe d’aménagement est due sur la totalité de la surface du bâtiment reconstruit

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 31 mars 2022, n°460168. Le Conseil d’Etat “précise que la reconstruction est définie comme une opération comportant la construction de nouveaux bâtiments à la suite de la démolition totale de ceux existants. Dans ce cas, la taxe d’aménagement est assise sur la totalité de la surface de la construction nouvelle.”

Autorisation. Le règlement de voirie n’est pas opposable à une autorisation unique tenant lieu de permis de construire

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 7 mars 2022, n°440245. “Les dispositions d’un règlement départemental de voirie qui n’appellent l’intervention d’aucune décision administrative dont l’autorisation unique aurait été susceptible de tenir lieu ne sont pas opposables à une autorisation unique, y compris en tant qu’elle tient lieu d’autorisation d’urbanisme.”

Pour ceux qui n’y ont pas encore pensé ou pas eu le temps de mettre cela en œuvre il appartenait/appartient à l’entreprise de mettre à jour son règlement intérieur sur deux points :

• depuis le 31 mars 2022 : Conformément au I de l’article 40 de la loi n° 2021-1018 du 2 août 2021, votre règlement intérieur doit comporter la nouvelle définition du harcèlement (C. trav. art. L.1153-1) 
• au plus tard le 1er septembre 2022 : Conformément aux articles 6 à 16 de la Loi 2022-401 du 21-3-2022, votre règlement intérieur doit rappeler le dispositif de protection des lanceurs d’alerte afin d’assurer l’information des salariés sur le sujet (C. trav. art. L 1321-2 modifié). #droitsocial#urgence

L’insertion d’un critère de l’emploi local, dans les marchés publics et les concessions, a fait l’objet d’une évolution significative ces quinze dernières années. D’abord prohibé, ce critère a été progressivement toléré par les juridictions administratives et communautaires, sous réserve qu’il présente un lien direct avec l’objet du contrat.

Le Code de la commande publique a consacré la mise en œuvre d’un tel critère, sous réserve qu’il soit non discriminatoire et lié à l’objet du contrat et à ses conditions d’exécution. Avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat consacre, pour la première fois, la légalité d’un critère relatif à la création d’un certain nombre d’emplois locaux. Cet arrêt offre de nouvelles perspectives aux acheteurs.

I – L’évolution de la prise en compte d’un critère social dans les documents de la consultation.

I-1 Un critère initialement censuré.

Jusqu’en 2010, les juridictions administratives avaient tendance à censurer une procédure de passation prévoyant un critère social relatif à l’emploi.

Dans l’arrêt Commune de Gravelines du 25 juillet 2001 (req. n°229666), le Conseil d’Etat a censuré, pour l’attribution d’un marché négocié, un critère de « mieux-disant social », qui portait sur la création d’emplois, l’insertion et la formation au motif qu’il était « sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution » : s’agissant d’une concession du service public de l’eau et de l’assainissement, le juge administratif a jugé que le critère lié à la création d’emplois locaux était également sans lien avec l’objet du contrat [1].

I-2 Une évolution de la jurisprudence administrative sous l’impulsion de la jurisprudence communautaire.

Dans l’arrêt Commission c/ Pays-Bas [2] du 10 mai 2012, la CJUE a élargi la notion d’objet du marché et admis la possibilité de prévoir des critères sociaux pour l’attribution d’un marché dès lors qu’ils étaient relatifs aux salariés employés pour l’exécution du marché et non à la politique générale de l’entreprise.

Dans cette affaire, la Commission avait fait grief à la province néerlandaise de Hollande-Septentrionale d’avoir établi, dans un marché de fourniture et de gestion de distributeurs de café, un critère d’attribution tenant à la détention par les ingrédients à fournir autres que le thé et le café du label de commerce équitable « Max Havelaar ». Elle alléguait ainsi de l’absence de tout lien entre ce dernier et l’objet du marché public, le label n’étant afférent selon elle qu’à la politique générale d’achat des soumissionnaires potentiels.

Dans ses conclusions, l’avocat général soulignait toutefois que si le label « Max Havelaar » ne définit pas des caractéristiques des produits au sens strict, tels qu’ils sont objet des spécifications techniques [3], il n’en demeure pas moins qu’il indique si les transactions dont les produits ont fait l’objet étaient équitables. Or, « ce type d’aspect peut être pris en considération dans le cadre des conditions d’exécution du marché [4]. Le lien avec l’objet du marché (en l’occurrence la livraison d’ « ingrédients » tels que du sucre, du lait en poudre et du cacao) ne saurait donc lui être dénié d’emblée ».

Est ainsi posé une correspondance entre condition d’exécution et critère d’attribution quant aux éléments conditionnant leur régularité : le fait qu’un élément puisse potentiellement (c’est-à-dire sans que l’on exige qu’il le soit) être inscrit dans la première suffit à asseoir la régularité de son jugement au titre du second.

La Cour a suivi les conclusions de l’Avocat général et jugé que :

« 84 Il convient de relever, en premier lieu, que, conformément à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18, lorsque, comme en l’espèce, un pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché au soumissionnaire présentant l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue de ce pouvoir, celui-ci doit se fonder sur divers critères qu’il lui revient de déterminer dans le respect des exigences de cette directive, ladite disposition contenant, ainsi qu’il résulte de l’emploi des termes « par exemple », une énumération non exhaustive de critères possibles.
85 L’article 53 de la directive 2004/18 est explicité par le quarante-sixième considérant de celle-ci, dont les troisième et quatrième alinéas précisent que les critères d’attribution peuvent, en principe, être non seulement économiques, mais également qualitatifs.
C’est ainsi que, parmi les exemples mentionnés au paragraphe 1, sous a), de cet article figurent notamment les caractéristiques environnementales.
Comme l’a relevé Mme l’avocat général dans le cadre du point 103 de ses conclusions, le quatrième alinéa dudit considérant énonce en outre « qu’un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ». Il y a dès lors lieu d’admettre que les pouvoirs adjudicateurs sont également autorisés à choisir des critères d’attribution fondés sur des considérations d’ordre social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux, des fournitures ou des services faisant l’objet du marché, mais également d’autres personnes ».

Il ressort de cette jurisprudence que la CJUE ne censure plus, par principe, un critère social dans une procédure d’appel d’offres, mais apprécie, in concreto, si ce critère a une pertinence réelle par rapport à l’objet du marché.

Dans un arrêt du 25 mars 2013 [5], le Conseil d’Etat s’est inscrit dans le prolongement du raisonnement tenu en 2012 par la CJUE. Le juge a opéré un rattachement entre critère à caractère social et objet du marché en relevant que ce dernier est « susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion ». En d’autres termes, si le pouvoir adjudicateur n’a pas défini d’emblée dans les documents de la consultation une condition d’exécution correspondant au critère à caractère social, les performances jugées auraient néanmoins pu faire l’objet d’une telle clause, ce qui in fine suffit à satisfaire à la condition de lien avec l’objet du marché.

Dans ses conclusions rendues sous cet arrêt, le rapporteur public Gilles Pellissier a précisé que :

« dès lors que les objectifs sociaux et environnementaux font partie des besoins que le pouvoir adjudicateur peut vouloir satisfaire à travers les marchés qu’il passe, ils sont susceptibles de se retrouver dans les conditions d’exécution du marché mais aussi de devenir des éléments constitutifs du meilleur achat.
[…] Le lien avec l’objet du contrat peut également s’apprécier au regard des conditions dans lesquelles seront exécutées les prestations du marché, ce qui rejoint l’idée que les besoins du pouvoir adjudicateur peuvent recouvrir non seulement le résultat qu’il commande, mais aussi les moyens mis en œuvre pour le réaliser. Elle conduira, d’autre part, à imposer que le critère porte bien sur l’objet du marché, mais sur un objet conçu comme recouvrant non seulement ce qui est commandé, mais également les modalités de sa réalisation.
Le lien avec l’objet du marché peut ainsi résulter de ce que les performances que le critère concerné permettra de sélectionner auraient pu figurer dans les conditions d’exécution du marché.
Cela revient à exiger au titre de la condition tenant au lien avec l’objet du marché que les prestations commandées sont bien de celles sur lesquelles peuvent s’exercer les performances sociales que le critère a pour objet de susciter des candidats. En d’autres termes, qu’un critère tenant à l’emploi de publics en difficulté ne soit prévu que dans le cadre de l’attribution d’un marché susceptible d’être au moins partiellement exécuté par des personnels en difficultés professionnelles. Cette conception du lien avec l’objet du marché permettra ainsi au pouvoir adjudicateur de solliciter des offres socialement performantes sans pour autant en faire des modalités d’exécution du marché, c’est-à-dire d’intégrer les objectifs de développement durable dans la sélection des offres et de les poursuivre avec plus de souplesse que s’ils se traduisaient par des clauses du marché conditionnant leur recevabilité.
[…] Nous vous proposons donc de juger qu’en appréciant le lien avec l’objet du marché du critère social posé par le département de l’Isère au seul regard de la nature des prestations commandées, sans rechercher si la mise en œuvre de ces prestations ne pouvait permettre de faciliter l’insertion professionnelle des publics en difficulté, et qu’en exigeant que ce critère social corresponde à des clauses sociales d’exécution, le juge des référés a commis des erreurs de droit » [6].

Suivant les conclusions de Gilles Pellissier, le Conseil d’Etat a jugé que « dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, était susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur pouvait légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté mentionnée au 1° de l’article 53 du Code des marchés publics dès lors que ce critère n’était pas discriminatoire et lui permettait d’apprécier objectivement ces offres » [7].

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat a jugé que :
« 6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’avis de marché public fixe, parmi les critères de sélection des offres, le critère des performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, pondéré pour 15% de la note finale ; que l’article 6 du règlement de consultation indique que cette performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté doit être appréciée au vu des éléments indiqués par les candidats, lesquels doivent notamment indiquer les modalités d’accueil et d’intégration de la personne en insertion recrutée dans le cadre de l’exécution du marché, présenter son référent avec son éventuelle formation au tutorat ou indiquer la progression et la formation de la personne en insertion recrutée ; que ce critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, ainsi mis en œuvre pour évaluer l’offre des candidats, est en rapport avec l’objet de ce marché de travaux publics, susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion ; que, par suite, la société PL Favier n’est pas fondée à soutenir que le critère relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle ne présente pas de lien avec l’objet du marché et ne pouvait légalement être retenu, alors même que le département de l’Isère n’a pas repris de telles exigences dans le cadre des clauses d’exécution du marché et que celui-ci devait s’exécuter sous la forme de bons de commande ».

II La consécration du critère social par les directives communautaires et le Code de la commande publique.

Ces jurisprudences ont été confortées par les directives de 2014 relatives aux marchés publics et aux concessions, puis par le Code de la commande publique.
En effet, si l’article 82 de la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE prévoit que les critères doivent être liés à l’objet du marché, elle précise que « 3. Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie ».

L’article 41 de la directive 2014/23/UE relative à la passation des concessions prévoit également la possibilité d’insérer un critère social « 1. Les concessions sont attribuées sur la base de critères objectifs qui respectent les principes énoncés à l’article 3 et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.
Ces critères sont liés à l’objet de la concession et ne confèrent pas une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils peuvent inclure, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation ».

Le considérant 64 de la directive concession retient une conception objective de l’objet du contrat : « Afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exploitation de concessions liés aux travaux ou services à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel ».

La possibilité de prendre en compte « une pluralité de critères non discriminatoires » au nombre desquels figurent le critère social a été consacrée à l’article L3124-5 et à l’article R3124-4 du Code de la commande publique (concessions).

L’article R2152-7 du Code de la commande publique (marchés) envisage cette possibilité sous réserve que le critère soit lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Face à ces évolutions textuelles, la jurisprudence a également évolué.

Dans l’arrêt Nantes Métropole du 25 mai 2018 (req. n°417580), le Conseil d’Etat a jugé que des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, pouvaient concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concouraient à la réalisation des prestations prévues par le marché. Il a toutefois précisé que ces dispositions ne permettaient pas l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause :

« 7. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ;
8. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du Tribunal administratif de Nantes que Nantes Métropole a prévu un critère de sélection relatif à la “performance en matière de responsabilité sociale”, pondéré à hauteur de 15% de la note totale, décomposé en cinq sous-critères relatifs à la “protection de l’environnement”, aux “aspects sociaux”, aux “aspects sociétaux”, à la “performance économique durable” ainsi qu’aux “aspects gouvernance” des entreprises candidates ; que l’article 2.5 du règlement de la consultation précise que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une politique dite “Achats Durables” de l’acheteur qui “implique que l’entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c’est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux” ; qu’il ressort du “cadre de réponse diagnostique RSE” prévu par le dossier de consultation, que ce critère est évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la “lutte contre les discriminations” et le “respect de l’égalité hommes / femmes”, appréciés au regard du taux d’emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la “sécurité et la santé du personnel”, évaluées sur la base du nombre d’accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l’entreprise, la “stabilité des effectifs” et la limitation du recours aux contrats d’intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés ; que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de “performance en matière de responsabilité sociale” ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en en déduisant que ce critère n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ».

Ainsi, si un critère social est admissible, il n’est en revanche pas possible de valider un critère qui reviendrait à porter une appréciation sur la politique sociale générale des candidats.

La condition du lien avec l’objet ou avec les conditions d’exécution du marché est maintenue, même si elle est assouplie.

Dans l’arrêt du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat était saisi de la passation, par le département de Mayotte, d’un contrat de délégation de service public ayant pour objet la gestion et l’exploitation du port de Mayotte. Deux candidats avaient été admis à présenter une offre : un groupement formé par la société Lavalin, devenue la société Edeis, et la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Mayotte, et la société Nel Import Export devenue la société SNIE.

Après attribution du contrat de délégation à la société SNIE, la société Edeis a saisi le Tribunal administratif de Mayotte en vue notamment d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi du fait du rejet de son offre. Le Tribunal puis la Cour administrative d’appel de Bordeaux ont rejeté de cette demande. Selon la requérante, le département avait commis une irrégularité en utilisant un critère relatif à la création d’emplois locaux pour sélectionner l’offre de la société SNIE. En effet, le règlement de la consultation fixait 5 critères parmi lesquels la « qualité du projet de développement du service », au titre duquel le département avait pris en considération le développement d’activités complémentaires proposé par les offres permettant la création d’emploi au niveau local en lien avec le trafic portuaire.

Se posait ainsi la question de la régularité de l’appréciation des offres sur la base de cet élément.

Dans ses conclusions rendues sous cet arrêt, la rapporteure publique Mireille Le Corre a précisé les conditions dans lesquelles il convenait d’apprécier le lien avec l’objet du contrat :

« Non seulement nous pensons donc que la similarité de l’évolution et du contenu des textes sur les marchés et les concessions, malgré leurs nuances, vous conduit à adopter pour les concessions une interprétation proche, autorisant les critères sociaux sous la condition du lien avec l’objet du marché, entendu largement, c’est-à-dire incluant les conditions de son exécution. Mais nous pensons même que cette interprétation s’impose a fortiori pour les concessions, car la notion d’avantage économique global conduit, plus encore que celle d’offre économiquement la plus avantageuse, à une prise en considération des impacts sociaux et économiques d’une activité.
Disant cela, nous nous situons dans la ligne de Gilles Pellissier dans ses conclusions sur la décision Département de l’Isère précitée, dans lesquelles il soulignait que
« l’impossibilité de prévoir un critère social prive le pouvoir adjudicateur de la possibilité de solliciter des propositions des candidats et de valoriser la performance des offres sur ce point sans en faire une condition d’exécution ».

De la même façon, nous pensons qu’un critère « social » ou « économico-social » doit pouvoir être pris en compte par l’autorité délégante pour analyser l’avantage économique global qu’elle retire des offres qui lui sont soumises. Le lien avec l’objet du marché garantit, pour reprendre les termes de Gilles Pellissier, que les critères permettent effectivement de sélectionner des offres et non des candidats.

L’objet de la délégation n’est évidemment pas, au sens strict, la création d’emplois locaux induits. Mais cette conception de l’objet au sens strict devant être dépassée, nous pensons que la gestion et l’exploitation du port engendrent – plus ou moins selon la qualité et le dynamisme de l’offre – une activité économique ayant des effets sur l’emploi local. Ce critère nous semble ainsi, dans le cas de cette délégation, compte tenu de son objet, pouvoir être connecté à la notion d’avantage économique global de l’offre. La cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en ne considérant pas que ce critère était irrégulier ».

Le Conseil d’Etat a suivi les conclusions de la rapporteure publique et validé l’emploi d’un sous-critère relatif à la création d’emploi local dès lors que cette « création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale » et qu’en conséquence un tel critère « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port » : « Par ailleurs, un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. Il suit de là que c’est sans commettre d’erreur de droit ni entacher son arrêt d’insuffisance de motivation que la cour a jugé qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. Par ailleurs, en relevant notamment que les candidats avaient été informés de ce que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire, la cour a implicitement mais nécessairement répondu au moyen d’appel tiré de ce que les prétentions des candidats ne pouvaient pas être vérifiées par le département ».

Le Conseil d’Etat a donc précisé en quoi la création d’emplois locaux présentait un lien direct avec l’exploitation du port de l’île. Il a également indiqué qu’il n’entendait pas remettre en cause la jurisprudence ayant pour objet de favoriser les entreprises locales.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux, saisie par la société Eneis d’une requête indemnitaire, a confirmé le considérant du Conseil d’Etat, dans l’arrêt précité et rejeté la requête indemnitaire [8].

En conclusion, il apparaît que pour insérer un critère de l’emploi local dans un appel d’offres, il convient de s’assurer que l’exécution du contrat concourt au « développement de l’économie locale ». En revanche, ce critère ne doit pas être entendu comme permettant de « favoriser des entreprises locales », le Conseil d’Etat ayant écarté expressément une telle hypothèse.

Il est donc toujours interdit, à ce jour, d’insérer un critère géographique tenant à la localisation de l’entreprise retenue dans l’attribution des marchés publics [9].

Notes de l’article:

[1] TA Toulouse, 5 janvier 2010, Société Lyonnaise des eaux, req. n°0905678.

[2] Aff. 368/10, dite Max Havelaar et société Eko.

[3] Article 23 de la directive 2004/18.

[4] Article 26 de la directive 2004/18.

[5] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.

[6] Conclusions du rapporteur public Gilles Pellissier sur l’arrêt CE, 25 mai 2013, Département de l’Isère, BJCP n°89, pp. 269-278.[7] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.

[8] CAA Bordeaux, 2 novembre 2021, req. n°19BX01470.

[9] CAA 9 octobre 2001 n°00PA02063 ; Réponse ministérielle du 25 février 2020.

Source :

https://www.village-justice.com/articles/critere-emploi-local-dans-les-contrats-commande-publique-oui-mais,42632.html?utm_source=backend&utm_medium=RSS&utm_campaign=RSS

Cass. 2e civ., 3 mars 2022, n°21-19.298

Extrait :

Il ressort de l’article L.511-1 du Code des procédures civiles et d’exécution que: «Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement».

En application de cet article, le créancier d’une obligation peut pratiquer une saisie conservatoire lorsqu’il considère que le débiteur de son obligation a failli.

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, n°145, Mai 2022

Cass. 3e civ., 19 janvier 2022, n°20-22.059

Extrait :

Cette décision est l’occasion de rappeler le devoir du juge du fond, qui, au cas d’espèce, est obligé de suppléer la carence des parties.

Un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage, de sorte que, en l’absence d’un tel accord, il appartient aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause.

La position n’est pas nouvelle, y compris quand le maître d’œuvre n’a pour tout élément qu’un permis de construire.

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, n°145, Mai 2022

Tribune

Depuis au moins l’intervention de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 créant les cours administratives d’appel, le législateur et le pouvoir réglementaire tentent avec une certaine constance d’enrayer l’encombrement des juridictions administratives par le développement des procédures de conciliation obligatoire, lorsqu’ils ne multiplient pas les dispositifs de recours administratifs préalables obligatoires. Pris en application des nouvelles dispositions de l’article L. 213-11 du code de justice administrative (CJA), issues de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021, le décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 s’inscrit dans ce mouvement, en instaurant une procédure de médiation préalable obligatoire pour certains litiges individuels de certains fonctionnaires d’État (ceux de l’Éducation nationale) et territoriaux (ceux relevant de centres de gestion ayant mis en place ce mécanisme), ainsi que pour la contestation de décisions prises par Pôle emploi.

La volonté de développer ces voies de résolution des litiges est louable et va évidemment dans la bonne direction : accélération du traitement des différends, effort de pédagogie sur les motifs des décisions individuelles prises, favorisation du dialogue plutôt que l’affrontement contentieux, et souci d’économie à tous points de vue !

Si l’on peut faire un reproche à ce dispositif c’est sans doute son caractère limité, même si la case ouverte par les nouvelles dispositions de l’article L. 213-11 du CJA peut permettre à l’avenir de nouveaux et intéressants développements. Il faudra cependant prendre garde à aboutir à une distinction entre des contentieux nobles, immédiatement soumis à l’appréciation du juge, et des litiges mineurs nécessairement justiciables de procédures précontentieuses. À cet égard, la diminution de l’appel dans toute une série d’hypothèses va déjà à l’évidence dans cette direction.

Au-delà des intentions, se pose la question des moyens alloués à ces actions. Décharger les juridictions de litiges plus ou moins mineurs ne peut se faire sans l’allocation des moyens nécessaires – en qualité et en quantité – pour que la résolution précontentieuse des litiges soit réellement efficace, c’est-à-dire acceptée pleinement par les deux parties et ne débouchant pas sur une phase contentieuse, doublement coûteuse par l’allongement des délais totaux de résolution des litiges que son ajout implique.

Croire que l’on fera des économies budgétaires en développant la médiation est illusoire et ne ferait que transférer le manque criant de moyens de nos juridictions vers des instances de médiation qui seraient immédiatement décrédibilisées.

Instaurer un « service public de la médiation» à côté des organes juridictionnels, dans le respect des rôles de chacun, est plus globalement une réelle voie de progrès pour notre société. Mais l’accomplissement de cette ambition ne se réalisera pas sans l’octroi des moyens nécessaires à sa réalisation.

A compter du 1^er mai, la période de préparation au reclassement va connaitre quelques évolutions, issues du décret n° 2022-626 du 22 avril 2022 qui modifie le décret n° 85-1054 du 30 septembre 1985 modifié relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions.

Pour rappel, le fonctionnaire reconnu inapte à l’exercice de ses fonctions, ainsi que le fonctionnaire à l’égard duquel une procédure tendant à reconnaître son inaptitude à l’exercice de ses fonctions, ont droit à une période de préparation au reclassement avec traitement d’une durée maximale d’un an.

Cette période est assimilée à une période de service effectif. Pendant la période de préparation au reclassement, le fonctionnaire est en effet en position d’activité dans son corps ou cadre d’emplois d’origine et conserve tous les droits liés à la position d’activité :

• les congés ;

• le traitement, auxquels s’ajoutent désormais expressément, depuis le décret du 22 avril 2022, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et le complément de traitement indiciaire prévu par le décret n° 2020-1152 du 19 septembre 2020 relatif au versement d’un complément de traitement indiciaire à certains agents publics.

En revanche, le maintien du régime indemnitaire n’est pas garanti.

Quand la PPR débute-t-elle ?

En pratique, lorsque l’état de santé d’un fonctionnaire territorial, sans lui interdire d’exercer toute activité, ne lui permet pas de remplir les fonctions correspondant aux emplois de son grade, l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion, après avis du conseil médical, propose à l’intéressé la période de préparation au reclassement.

L’agent est informé de son droit à une période de préparation au reclassement dès la réception de l’avis du comité médical, par l’autorité territoriale dont il relève.

La période de préparation au reclassement débute :

• à compter de la réception par l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion de l’avis du conseil médical ;

• ou, et c’est la nouveauté issue du décret du 22 avril 2022, sur demande du fonctionnaire intéressé, à compter de la date à laquelle l’avis du conseil médical a été sollicité. Dans ce dernier cas, si le conseil médical rend un avis d’aptitude, l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion peut mettre fin à la période de préparation au reclassement.

• à compter de la reprise des fonctions lorsque l’agent bénéficie de congés pour raison de santé, d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service, d’un congé de maternité ou de l’un des congés liés aux charges parentales prévus aux articles L. 631-6 à L. 631-9 du code général de la fonction publique, lors de la saisine du conseil médical ou de la réception par l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion de son avis.

La date de début de la période de préparation au reclassement peut, en outre (et c’est une autre nouveauté), être reportée par accord entre le fonctionnaire et l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion dans la limite d’une durée maximale de deux mois.

La survenance de l’avis d’inaptitude du comité médical et le début de la PPR sont encore aujourd’hui trop rarement anticipés par les collectivités, de sorte que, dans le cadre des anciennes dispositions, la PPR débutait alors que ni l’agent, ni la collectivité n’y étaient préparés, ce qui pouvait faire perdre de nombreuses semaines, voire de nombreux mois à l’agent, alors que la durée de la PPR est limitée à un. Cette possibilité de report issue du décret du 22 avril 2022 devrait ainsi permettre aux collectivités d’organiser, pendant cette durée maximum de deux mois, les premières actions à proposer dans le cadre de la PPR afin que la durée d’un an soit pleinement optimisée.

Comment la PPR est-elle encadrée ?

L’autorité territoriale et le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion établissent conjointement avec l’agent, par voie de convention, un projet qui définit le contenu de la préparation au reclassement, les modalités de sa mise en œuvre et en fixe la durée, au terme de laquelle l’intéressé présente sa demande de reclassement.

Ainsi, la durée de la période de préparation au reclassement est déterminée conjointement entre l’agent, son employeur et le Centre de gestion, dans une limite d’un an maximum (le cas échéant, prolongée de trois mois à compter de la demande de reclassement).

Lorsque le fonctionnaire effectue la préparation au reclassement, en tout ou partie, en dehors de sa collectivité ou son établissement public d’affectation, l’administration ou l’établissement d’accueil est associé à l’élaboration de la convention pour ce qui concerne les modalités d’accueil de l’agent.

Lorsque le fonctionnaire exerce plusieurs emplois à temps non complet, l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion qui en est signataire transmet la convention aux collectivités ou établissements qui l’emploient pour des fonctions que l’intéressé peut continuer à exercer.

Le médecin du travail est informé de ce projet de préparation au reclassement avant la notification de la convention à l’agent, ce qui lui permet d’apporter un avis spécialisé, d’éclairer le projet, compte tenu de sa connaissance de la situation de l’agent et d’orienter, le cas échéant, l’administration dans le projet de préparation au reclassement de l’agent.

Le décret du 22 avril 2022 autorise en outre désormais expressément la modification du projet, par avenant, pour tenir compte de l’avis du conseil médical lorsqu’il est rendu en cours de période de préparation au reclassement.

L’autorité territoriale et le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion engagent, en outre, avec l’intéressé une recherche d’emploi dans un autre corps ou cadre d’emplois. Durant la période d’élaboration du projet, l’agent peut bénéficier des modalités de préparation au reclassement prévues au deuxième alinéa de l’article 2-1 : périodes de formation, d’observation et de mise en situation sur un ou plusieurs postes.

Le projet de convention est notifié au fonctionnaire en vue de sa signature au plus tard deux mois après le début de la période de préparation au reclassement. Le fonctionnaire qui ne signe pas cette convention dans un délai de quinze jours à compter de la date de sa notification est réputé refuser la période de préparation au reclassement pour la durée restant à courir.

Il aurait été opportun que le décret du 22 avril 2022 précise les conséquences du non-respect de ces délais de 15 jours et 2 mois.

La mise en œuvre du projet de préparation au reclassement fait l’objet, selon une périodicité fixée par la convention d’une évaluation régulière, réalisée par l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion, conjointement avec l’agent. A l’occasion de cette évaluation, le contenu, la durée et les modalités de mise en œuvre du projet peuvent, le cas échéant, être modifiés, en accord avec l’agent.

Il s’agit de faire le point sur la réalisation du projet de PPR.

Quand la PPR prend-elle fin ?

La période de préparation au reclassement prend fin à la date de reclassement de l’agent et au plus tard un an après la date à laquelle elle a débuté.

La PPR peut également être écourtée en cas de manquements caractérisés au respect des termes de la convention ou lorsque l’agent est reclassé dans un emploi proposé par l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion.

Le décret du 22 avril 2022 prévoit en outre désormais la possibilité de prolonger la PPR lorsque l’agent bénéficie de congés pendant son exécution : ainsi, dans le cas où l’agent bénéficie de congés pour raison de santé, d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service, d’un congé de maternité ou de l’un des congés liés aux charges parentales prévus aux articles L. 631-6 à L. 631-9 du même code au cours de la période, la date de fin de la période de préparation au reclassement, est désormais reportée de la durée de ce congé.

A l’issue de la période de préparation au reclassement, l’agent qui a présenté une demande de reclassement est maintenu en position d’activité jusqu’à la date à laquelle celui-ci prend effet, dans la limite de la durée maximale de trois mois à compter de la demande de reclassement formulée par l’agent.

L’agent qui refuse le bénéfice de la période de préparation au reclassement est invité à présenter une demande de reclassement.

La période de préparation au reclassement n’est donc pas un préalable indispensable au reclassement, qui peut intervenir sans période de préparation au reclassement.

En effet, la période de préparation est un droit pour l’agent et a seulement pour objet de le préparer et, le cas échéant, de le qualifier pour l’exercice des nouvelles fonctions compatibles avec son état de santé, s’il y a lieu en dehors de sa collectivité ou son établissement public d’affectation et d’accompagner la transition professionnelle du fonctionnaire vers le reclassement.

Le fonctionnaire territorial qui a présenté une demande de reclassement dans un emploi d’un autre corps ou cadre d’emplois (ou doit avoir, selon nous, été invité à présenter une telle demande) se voit proposer par l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion plusieurs emplois pouvant être pourvus par la voie du détachement. La procédure de reclassement doit être conduite au cours d’une période d’une durée maximum de trois mois à compter de la demande de l’agent.

L’impossibilité, pour l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion, de proposer de tels emplois fait l’objet d’une décision motivée.

Le décret du 22 avril 2022 reste malheureusement toujours silencieux concernant la position dans laquelle l’agent, à qui aucun emploi n’a pu être proposé, doit être placé. Et les articles 17 et 37 du décret n°87-602 du 30 juillet 1987 ne visent que la situation du fonctionnaire qui n’a pas bénéficié de la PPR.

Si l’agent ne présente pas de demande de reclassement, l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion peut désormais « forcer » le reclassement en engageant la procédure spécifiquement prévue par le décret du 22 avril 2022.

L’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion peut en effet, après un entretien avec l’intéressé, décider de proposer au fonctionnaire reconnu inapte à titre permanent à l’exercice des fonctions correspondant à son grade, qui n’est ni en congé pour raison de santé, ni en congé pour invalidité temporaire imputable au service, des emplois compatibles avec son état de santé pouvant être pourvus par la voie du détachement, dans les conditions fixées aux troisième et quatrième alinéas de l’article 3[1].

Pendant l’entretien, l’agent peut être accompagné par un conseiller en évolution professionnelle, un conseiller carrière ou par un conseiller désigné par une organisation syndicale.

Mais le décret du 22 avril 2022 ne précise pas non plus dans quelle position l’agent doit être placé dans le cadre de cette procédure « forcée » de reclassement.

Le fonctionnaire peut en revanche former un recours gracieux contre la décision par laquelle l’autorité territoriale ou le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion a engagé la procédure de reclassement. L’autorité compétente statue sur ce recours après avis de la commission administrative paritaire dont l’agent relève.

Le décret n°89-229 du 17 avril 1989 relatif aux commissions administratives paritaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics est concomitamment modifié pour prévoir que les CAP sont saisies, à la demande du fonctionnaire intéressé, des décisions d’engagement d’une procédure de reclassement dans les conditions prévues à l’article 3-1 du décret n° 85-1054 du 30 septembre 1985 relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions.

Le décret du 22 avril 2022 qui modifie le décret n° 85-1054 du 30 septembre 1985 modifié relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions, apporte d’utiles précisions sur le déroulement de la PPR et répondent à plusieurs difficultés pratiques auxquelles les collectivités étaient souvent confrontées, même si de nombreuses questions restent encore en suspens.

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[1] « Le fonctionnaire détaché dans un corps ou cadre d’emplois d’un niveau hiérarchiquement inférieur, qui ne peut être classé à un échelon d’un grade de ce corps ou cadre d’emplois doté d’un indice brut égal ou immédiatement supérieur à celui qu’il détient dans son corps ou cadre d’emplois d’origine, est classé à l’échelon terminal du grade le plus élevé du corps ou cadre d’emplois d’accueil et conserve à titre personnel l’indice brut détenu dans son corps ou cadre d’emplois d’origine.

La procédure de reclassement telle qu’elle résulte du présent article doit être conduite au cours d’une période d’une durée maximum de trois mois à compter de la demande de l’agent. »

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6188 (22/04/2022)

Une destination différente de celle fixée par une OAP ne rend pas forcément le permis irrégulier

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2021, n° 446763. Une autorisation d’urbanisme ne peut être délivrée si les travaux qu’elle prévoit sont incompatibles avec les OAP et les objectifs qui y sont fixés.

Une voie structurante ne peut être qualifiée d’équipement propre

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2021, n°438832. Seul peut être mis à la charge du bénéficiaire d’une autorisation d’urbanisme le coût des équipements propres à son projet.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6185 (01/04/2022)

Contentieux. La prorogation des délais du fait du Covid s’applique au recours “Tarn-et-Garonne“

Commentaire d’un avis du Conseil d’État du 3 février 2022 (n°457527) qui dispose que les recours introduits sur le fondement de la jurisprudence “Tarn-et-Garonne” bénéficient du report de délai prévu par l’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020

Passation. Le référé “secret des affaires” confronté à l’obligation de confidentialité de l’AMO

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 10 février 2022 (n°456503). La seule circonstance qu’une société s’oppose à ce que son offre soit communiquée à l’AMO (assistance à maîtrise d’ouvrage) dont elle a sollicitée l’exclusion en raison de relations étroites alléguées entre le responsable de cette société et un de ses concurrents ne suffit pas à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires.

AJ Collectivités Territoriales 2022 p.124

L’essentiel
À l’heure où l’émotion suscitée dans la population par le drame que vit l’Ukraine à la suite de l’agression de la Russie est particulièrement élevée, les initiatives de tous les acteurs de la société civile se multiplient pour venir en aide aux populations meurtries. Les collectivités territoriales participent pleinement à ce mouvement et se montrent particulièrement enclines à intervenir, l’Association des maires de France (AMF) ayant ainsi relayé dès le 25 février 2022 l’appel aux dons de biens de première nécessité. La question se pose néanmoins de tracer les modalités pratiques de ces interventions et les conditions dans lesquelles ces dernières peuvent régulièrement être mises en place.

On distinguera ici trois types d’actions plus particulièrement envisagées : l’octroi de soutiens financiers, la mise en place d’actions matérielles de soutien, les prises de position politiques.

Octroi de soutiens financiers

La légalité de l’intervention des collectivités dans ce domaine est assurée par les dispositions de l’article L. 1115-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui « dans le respect des engagements internationaux de la France » les autorise à « mettre en oeuvre ou soutenir toute action internationale […] à caractère humanitaire » (v., pour les modalités pratiques de mise en oeuvre la circ. du min. de l’Intérieur du 24 mai 2018, INTB1809792C). L’intervention au soutien d’actions au profit des populations civiles ukrainiennes ne pose ainsi a priori pas de difficulté juridique puisque la loi offre une possibilité d’intervention justifiée uniquement par l’objectif humanitaire de l’action menée, indépendamment de l’exercice d’une compétence particulière (v., pour la légalité du soutien accordé à l’association « SOS Méditerranée » TA Montpellier 19 oct. 2021, n° 2003886, AJDA 2022. 441 ; AJCT 2022. 103, obs. O. Didriche).

La subvention peut ainsi être attribuée à toute association intervenant dans ce champ d’action.

Faceco – Elle peut également être versée au Fonds d’action extérieure des collectivités territoriales (Faceco). Ce fonds de concours, créé par l’État en 2013, est géré par le Centre de crise et de soutien du ministère de l’Europe et des affaires étrangères. Les donations sont « traçables » puisque les collectivités sont informées des actions menées avec ces ressources ; elles disposent également d’une visibilité de leur action via les supports de communication utilisés par le ministère. La métropole de Rouen a ainsi attribué une aide de 50 000 € au Faceco par une délibération du 1^er mars 2022.

Mise en place d’actions matérielles de soutien

Hébergement de réfugiés – La question principale qui se pose à ce titre est celle de l’hébergement de réfugiés chassés d’Ukraine par les combats.

L’article L. 744-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) rappelle la responsabilité notamment financière de l’État dans l’accueil des demandeurs d’asile. Le schéma national d’accueil des réfugiés recensant en particulier les capacités d’hébergement sur le territoire est décliné par des schémas régionaux à l’élaboration desquels des représentants des collectivités territoriales sont associés. Comme le rappelle une réponse ministérielle, les maires sont systématiquement consultés pour avis dans la mise en place de structures concrètes d’accueil (Rép. n° 16988 du 4 juin 2019). A fortiori, les initiatives volontaires des collectivités dans ce domaine sont bien évidemment possibles.

En 2015, le ministère de l’Intérieur a publié un « livret d’information » destiné aux maires afin de les aider dans la gestion de l’hébergement des réfugiés (Accueil des réfugiés : quel rôle pour les communes ?, Livret d’information des maires, 12 sept. 2015, www.interieur.gouv.fr). Ainsi, le ministère précise que « si une commune souhaite participer à l’effort de solidarité, elle peut proposer de mettre à disposition des logements vacants dans le parc social ou du foncier disponible. » Le préfet du département assure le rôle d’interlocuteur en matière d’hébergement des réfugiés.

La situation ukrainienne est à l’évidence une situation d’urgence. S’il existe, au niveau national, un dispositif d’hébergement d’urgence (fiche n° 2 du livret d’information), les collectivités peuvent également intervenir en encourageant l’aide directe aux réfugiés. L’État rappelle toutefois que « l’hébergement direct par des particuliers, sans médiation associative, ne peut intervenir que de façon complémentaire et ponctuelle. ».

Mise à disposition de bâtiments communaux – Les communes peuvent également mettre à disposition des bâtiments communaux pour accueillir des réfugiés, dans le respect des dispositions de l’article L. 2144-3 du CGCT qui prévoient leur occupation notamment par des associations. Il revient au maire de déterminer les conditions d’utilisation desdits locaux, le conseil municipal fixant « en tant que de besoin » la contribution due pour cette utilisation. On comprend de l’énoncé même des dispositions de l’article L. 2144-3 du CGCT que cette utilisation peut être gratuite.

Prises de position politique

Compétence de l’Etat – Au-delà de l’aide matérielle en faveur des populations, certaines collectivités souhaiteront également intervenir par des prises de position politique au soutien de l’Ukraine.

La question est ici un peu plus délicate. On le sait, l’action extérieure des collectivités locales doit s’exprimer dans le respect des engagements internationaux de la France (v. art. L. 1115-1, préc.). Plus généralement, une prise de position strictement politique d’une collectivité se heurte au principe selon lequel elle ne peut normalement pas s’exprimer dans la conduite des relations internationales du pays, compétence strictement réservée à l’État.

En effet, de telles actions sont en général censurées par le juge pour défaut d’intérêt local (CE 16 juill. 1941, Syndicat de défense des contribuables de Goussainville, Rec. 132 ; CE 23 oct. 1989, n^os 93331, 93847 et 93885, Cne de Pierrefitte-sur-Seine, Lebon ; AJDA 1990. 119 ; CAA Versailles 31 mai 2007, n° 05VE00412, Cne de Stains, AJDA 2007. 1549). Cette position de principe a été confirmée depuis l’intervention de la loi Thiollière du 2 février 2007 ayant élargi la marge d’initiative des collectivités en matière extérieure (TA Marseille 27 avr. 2010, n° 0902358, AJDA 2010. 1372, note Y. Gounin et O. Guillaumont). Les récentes affaires portant sur la reconnaissance de la République du Haut-Karabakh par différentes collectivités à travers la conclusion d’une « charte d’amitié » confirment cette solution (AJCT 2019. 464, note O. Guillaumont).

Action symbolique – Cette position de principe condamne-t-elle toute action symbolique des collectivités en ce domaine ? À l’évidence non. Ainsi, toutes les manifestations symboliques de soutien (pavoisement des bâtiments municipaux par des drapeaux ukrainiens, illuminations, rassemblements…) échappent à première vue à toute critique, dès lors qu’elles se contentent d’exprimer une solidarité de principe avec les Ukrainiens frappés par la guerre.

Quant au vote de voeux par les assemblées délibérantes, même s’ils peuvent théoriquement faire l’objet de déféré de la part du préfet, alors même qu’ils ne seraient pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir de la part d’autres tiers (CE 29 déc. 1997, n° 157623, SARL ENLEM, Lebon ; D. 1998. 44 ; RFDA 1998. 553, concl. L. Touvet ; CE 30 déc. 2009, n° 308514, Département du Gers, Lebon ; AJDA 2010. 15 ; ibid. 734, note M. Verpeaux), il ne semble pas qu’ils puissent être utilement contestés dès lors que leur formulation reste dans les limites de l’expression d’une solidarité ou d’un soutien pacifique et qu’ils rejoignent au demeurant largement les prises de position officielles du gouvernement.

Seules des mesures plus radicales, comme un soutien direct aux forces militaires ukrainiennes ou des actions de rétorsion à l’égard des intérêts russes en France pourraient poser difficulté, dépassant alors largement le spectre des compétences reconnues aux collectivités dans ce domaine et encourant alors le risque d’une éventuelle annulation par le juge (TA Clermont-Ferrand 6 déc. 2005, n° 0500230, Préfet de l’Allier, AJDA 2006. 934, note T. Tuot ; TA Nancy 28 déc. 2018, n° 1802037, Préfet de Meurthe-et-Moselle, AJDA 2019. 1317).

Le décret n° 2022-422 du 25 mars 2022 introduit en droit français le mécanisme dit de la « clause-filet », visant à ce que tout projet susceptible d’avoir des incidences notables sur l’environnement puisse devoir faire l’objet d’une procédure d’évaluation environnementale.

La genèse de la clause filet

Dès 2015, le rapport Vernier avait mis en lumière la nécessité de créer en droit interne une « clause filet » permettant de déclencher une évaluation environnementale pour les projets ne relevant pas du champ d’application de cette procédure, que ce soit à titre systématique ou à l’issue d’un examen au cas par cas, en raison du fait qu’ils n’atteindraient pas les seuils chiffrés des rubriques mentionnées dans le tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement.

Faute pour la réforme intervenue en 2016 d’y avoir procédé, le Conseil d’Etat y aura contraint le Gouvernement par son arrêt n° 425424 du 15 avril 2021 : la haute juridiction avait en effet enjoint au Premier ministre de réviser, dans un délai de neuf mois, la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale pour qu’un projet susceptible d’avoir une incidence notable sur l’environnement ou la santé humaine pour d’autres caractéristiques que sa dimension, notamment sa localisation, puisse être soumis à une évaluation environnementale.

Tel est l’objet du décret du 25 mars 2022.

La logique de la clause filet instaurée à l’article R. 122-2-1

En l’état du droit antérieur au décret, certains projets ne relevaient pas du champ d’application de la procédure d’évaluation environnementale uniquement en raison du fait qu’ils n’atteignaient pas les seuils chiffrés prévus par la nomenclature. Tel était le cas par exemple, d’une opération d’aménagement dont le terrain d’assiette était de moins de 5 hectares ou d’un projet de construction créant une surface de plancher inférieure à 10 000 m², ou encore d’une aire de stationnement ouverte au public de 49 unités.

Le décret vise à permettre que ces « petits projets » puissent tout de même être soumis à évaluation environnementale s’ils sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine au regard des critères de l’article R. 122-3-1 du code de l’environnement.

Ce sont ces projets, situés en deçà des seuils définis dans la colonne de la procédure d’examen au cas par cas, qui relèvent du champ d’application de la clause filet et qui pourront désormais être soumis à évaluation environnementale dans deux situations.

L’initiative pourra d’abord en revenir à l’autorité compétente saisie de la première demande d’autorisation ou déclaration déposée relative au projet : cette autorité (p. ex. le maire chargé de délivrance d’un permis d’aménager) disposera d’un délai de 15 jours à compter du dépôt de la demande ou de la déclaration pour saisir l’autorité en charge de l’examen au cas par cas. C’est cette dernière autorité qui décidera de la soumission ou non à évaluation environnementale du projet – et non l’autorité compétente pour autoriser.

L’autre hypothèse est celle dans laquelle le maître d’ouvrage, de sa propre initiative, décidera d’engager une telle procédure d’examen au cas par cas.

En conséquence de la faculté ouverte à l’autorité compétente pour autoriser le projet de saisir l’autorité en charge de l’examen au cas par cas, le décret apporte des modifications procédurales en matière de contenu des dossiers et de délais d’instruction, principalement pour les autorisations environnementales IOTA, les déclarations IOTA et ICPE, les autorisations de défrichement et les autorisations d’urbanisme.

Les incidences opérationnelles

Les maîtres d’ouvrage privés et publics doivent intégrer dans leurs calendriers opérationnels et de procédure les incidences de l’application éventuelle de cette clause filet.

En effet, ils doivent anticiper que la réalisation d’une évaluation environnementale de leur projet peut désormais leur être imposée au stade du dépôt de la première demande d’autorisation, c’est-à-dire à un stage opérationnel déjà très avancé. Or, la soumission à évaluation environnementale, même dans le cadre de la clause filet, impliquera potentiellement l’organisation d’une concertation au titre du code de l’environnement, mais aussi la réalisation d’une étude d’impact et une procédure de participation du public. Une telle situation obligera le maître d’ouvrage à reprendre son dossier et le calendrier opérationnel en sera bouleversé.

La sécurisation des projets et de leurs délais de réalisation rend donc très intéressante la saisine spontanée par les maîtres d’ouvrage de l’autorité en charge de l’examen au cas par cas suffisamment en amont pour anticiper toute décision de soumission à évaluation environnementale. Bien entendu, cette précaution n’intéresse que les projets pour lesquels il peut y avoir un doute sur l’existence d’une incidence notable sur l’environnement ou la santé humaine.

L’entrée en vigueur du décret

Le décret se borne à préciser que ses dispositions « sont applicables aux premières demandes d’autorisation ou déclarations d’un projet déposées à compter de sa date d’entrée en vigueur ».

Ces nouvelles dispositions s’appliquent donc aux projets pour lesquels sont déposées une première demande d’autorisation ou une première déclaration depuis le 27 mars 2022. Les projets pour lesquels de telles demandes ou déclarations étaient en cours d’instruction le 27 mars 2022 ne peuvent donc se voir appliquer la clause filet.

De plus, ladite autorisation doit être la première nécessaire à la réalisation du projet : ainsi, une demande de permis d’aménager déposée le 1^er avril 2022 sur un terrain situé dans le périmètre d’une opération d’aménagement ayant fait l’objet d’une DUP (première autorisation) qui n’a pas fait l’objet d’une évaluation environnementale ne devrait pas non plus être concernée par les dispositions de ce nouveau décret.

Cass. civ. 3ème, 5 janvier. 2022, n° 20-17.428

Extrait:

L’article 1852 du Code civil dispose que « les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux
gérants sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité
des associés ». Deux situations, en droit, pouvaient donc aboutir à ce que l’unanimité soit requise, selon
que les statuts de la société prévoyaient ou non une autre règle.
En l’espèce, dans un paragraphe intitulé « décisions collectives », les statuts, semblant paraphraser
l’article 1852, précisaient que « toutes décisions qui excèdent les pouvoirs de gestion sont prises à
l’unanimité des voix attachées aux parts créées par la société. Chaque part donne droit à une voix ».

[…]

Pour en savoir plus:

Opérations immobilières n°144 – avril 2022.

Cass. 3ème civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169

Extrait:

Les clauses d’échelle mobile, appelées également clauses d’indexation, permettent au preneur et au
bailleur d’appliquer une variation automatique du loyer à échéance fixe, en fonction de la variation d’un
indice de référence choisi. Elles sont depuis longtemps jugées valables dans leur principe (Cass, 3ème civ., 2 juin 1977, n° 76-13.199).
Elles font néanmoins l’objet d’un contrôle étroit de la Cour de cassation qui estime depuis une décision du 14 janvier 2016 (n° 14-24.681) que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte [qu’une clause] écartant toute réciprocité de variation (…), fausse le jeu normal de l’indexation ».

[…]

Pour en savoir plus:

Opérations immobilières n°144 – avril 2022.

Cass. 3ème civ., 15 décembre 2021, n°20-14.423

Extrait:

Le centre commercial du Millénaire inauguré en 2011 a connu des débuts relativement laborieux
probablement dus à une erreur d’adéquation entre les ambitions du centre et sa zone de chalandise.
Plusieurs enseignes quittèrent le centre dès 2012 et les « locomotives » promises ne se sont pas
implantées.
Aux termes du bail, le preneur déclarait accepter les aléas économiques pouvant résulter de l’évolution de
la zone commerciale et plusieurs clauses désengageaient le bailleur au titre de la commercialité
du centre commercial. La cour d’appel avait cependant déduit du faisceau d’indices constitué par
l’ensemble des conditions générales et particulières du bail un engagement du bailleur de fournir des
prestations haut de gamme, même si aucune obligation de commercialité n’avait été expressément
souscrite par le bailleur.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières n°144 – avril 2022.

Si le principe de l’intangibilité des délais d’exécution existe, celui-ci bénéficie bien souvent d’un certain nombre d’assouplissements. Que celles-ci résultent ou non de circonstances imprévisibles, quelles sont les différentes hypothèses permettant de prolonger les durées d’exécution ?

Parmi les conditions d’exécution des marchés publics, celles relatives aux délais d’exécution constituent souvent un élément important pour l’acheteur. Souvent fixés de manière unilatérale par ce dernier, ces délais sont parfois cependant renseignés par les candidats eux-mêmes dans leurs offres ou font l’objet d’échanges dans le cadre des dialogues compétitifs ou des procédures négociés. Toujours est-il que, une fois arrêtés, ils doivent être strictement respectés par les parties. Pour l’acheteur, il s’agit notamment de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique, les délais d’exécution proposés par les candidats ayant pu servir de critères de choix des offres. Il est également capital que ses besoins soient satisfaits dans les délais convenus et que, par exemple, l’ouvrage construit soit livré à temps. Pour le titulaire du marché, il en va bien évidemment de la nécessité de défendre sa crédibilité mais aussi surtout d’éviter tout risque de sanction pécuniaire, notamment celui de l’application de pénalités de retard. Si le principe de l’intangibilité des délais d’exécution existe, il n’en demeure pas moins que, dans les faits, celui-ci bénéficie bien souvent d’un certain nombre d’assouplissements. Qu’il s’agisse de faire face à des circonstances imprévues ou encore parfois de situations de force majeure, les parties cocontractantes sont parfois conduites à revoir ces délais pour les prolonger. L’épidémie de COVID 19 a ainsi notamment conduit bien souvent les parties cocontractantes à envisager de telles prolongations. Il s’agira dans le cadre de la présente étude d’examiner les principales hypothèses et modalités de prolongation des délais d’exécution selon que celles-ci résultent ou non de circonstances imprévisibles.

Lire la suite dans REVUE CONTRATS PUBLICS – N° 230 – Avril 2022

De Laurent Sery et François Fourmeaux

Attention, à compter du 1^er avril 2022, certains recours devront faire l’objet d’une tentative de médiation préalablement à toute saisine du juge administratif

C’est l’article L. 213-11 du code de justice administrative issu de la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 qui prévoit que sont, à peine d’irrecevabilité, précédés d’une tentative de médiation, les recours formés contre les décisions individuelles suivantes :

1- Décisions administratives individuelles défavorables relatives à l’un des éléments de rémunération mentionnés à l’article L. 712-1 du code général de la fonction publique (traitement ; indemnité de résidence ; supplément familial de traitement ; primes et indemnités instituées par une disposition législative ou réglementaire) ;

2- Refus de détachement ou de placement en disponibilité et, pour les agents contractuels, refus de congés non rémunérés prévus aux articles 20, 22, 23 et 33-2 du décret du 17 janvier 1986 et 15, 17, 18 et 35-2 du décret du 15 février 1988 (congé pour élever un enfant âgé de moins de huit ans, pour donner des soins à un enfant à charge, au conjoint, au partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, à un ascendant à la suite d’un accident ou d’une maladie grave ou atteint d’un handicap nécessitant la présence d’une tierce personne ; pour suivre son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité lorsque celui-ci est astreint à établir sa résidence habituelle, à raison de sa profession, en un lieu éloigné du lieu d’exercice des fonctions de l’agent contractuel ; pour convenances personnelles ; pour création d’entreprise s’il se propose de créer ou de reprendre une entreprise ; congé de mobilité) ;

3- Décisions administratives individuelles défavorables relatives à la réintégration à l’issue d’un détachement, d’un placement en disponibilité ou d’un congé parental ou relatives au réemploi d’un agent contractuel à l’issue d’un congé non rémunéré prévu aux articles 20, 22, 23 et 33-2 du décret du 17 janvier 1986 et 15, 17, 18 et 35-2 du décret du 15 février 1988

4- Décisions administratives individuelles défavorables relatives au classement de l’agent à l’issue d’un avancement de grade ou d’un changement de corps ou cadre d’emploi obtenu par promotion interne ;

5- Décisions administratives individuelles défavorables relatives à la formation professionnelle tout au long de la vie ;

6- Décisions administratives individuelles défavorables relatives aux mesures appropriées prises par les employeurs publics à l’égard des travailleurs handicapés en application des articles L. 131-8 et L. 131-10 du code général de la fonction publique, afin de leur permettre d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de développer un parcours professionnel et d’accéder à des fonctions de niveau supérieur ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée tout au long de leur vie professionnelle, et afin de leur permettre de conserver les équipements contribuant à l’adaptation de leur poste de travail lorsqu’ils effectuent un changement d’emploi dans le cadre d’une mobilité.

7- Décisions administratives individuelles défavorables concernant l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions dans les conditions prévues par les décrets du 30 novembre 1984 et du 30 septembre 1985 relatifs au reclassement des fonctionnaires reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions.

Les agents publics concernés par la procédure de médiation préalable obligatoire sont :

1- Les agents de la fonction publique de l’Etat affectés dans les services académiques et départementaux, les écoles maternelles et élémentaires et les établissements publics locaux d’enseignement du ressort de celles des académies qui figurent sur une liste arrêtée par le garde des sceaux, ministre de la justice et le ministre chargé de l’éducation nationale ;

2- Les agents de la fonction publique territoriale employés dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics ayant préalablement conclu, avec le centre de gestion de la fonction publique territoriale dont ils relèvent, une convention pour assurer cette médiation préalable obligatoire. Les centres de gestion communiquent aux tribunaux administratifs concernés la liste des collectivités ayant conclu une convention.

Cette obligation de médiation préalable obligatoire s’impose :

• à la plupart des décisions intervenues à compter du 1^er avril ;

• aux décisions prises par une collectivité territoriale ou un établissement public local à compter du 1^er jour du mois suivant la conclusion de la convention entre la collectivité ou l’établissement et le centre de gestion dont elle/il relève, qui assure cette médiation préalable obligatoire.

Le coût de cette médiation préalable obligatoire est supporté exclusivement par l’administration qui a pris la décision attaquée.

La médiation préalable obligatoire doit être engagée auprès du médiateur dans le délai de recours contentieux de deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée.

La notification de la décision ou l’accusé de réception prévu à l’article L. 112-3 du code des relations entre le public et l’administration doit mentionner cette obligation et indiquer les coordonnées du médiateur compétent. A défaut, le délai de recours contentieux ne court pas à l’encontre de la décision litigieuse.

C’est donc sur l’administration que pèse l’obligation d’information.

La lettre de saisine du médiateur est accompagnée de la décision contestée ou, lorsque celle-ci est implicite, d’une copie de la demande et de l’accusé de réception ayant fait naître cette décision.

La saisine du médiateur compétent interrompt le délai de recours contentieux et suspend les délais de prescription, qui recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties, soit les deux, soit le médiateur déclarent, de façon non équivoque et par tout moyen permettant d’en attester la connaissance par l’ensemble des parties, que la médiation est terminée.

Lorsque le Défenseur des droits est saisi dans son champ de compétences d’une réclamation relative à une décision concernée par la médiation préalable obligatoire, cette saisine entraîne les mêmes effets que la saisine du médiateur.

L’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique après la médiation n’interrompt pas de nouveau le délai de recours.

Lorsqu’un tribunal administratif est saisi dans le délai de recours contentieux d’une requête n’ayant pas été précédée d’une médiation qui était obligatoire, son président ou le magistrat qu’il délègue rejette cette requête par ordonnance et transmet le dossier au médiateur compétent. Le médiateur est alors supposé avoir été saisi à la date d’enregistrement de la requête.

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale – dite 3DS – est particulièrement dense.

Riche de 271 articles, plusieurs de ses dispositions intéressent directement la voirie :

• distinction de la voirie communautaire,
• possibilité de déléguer l’entretien de la voirie intercommunale,
• proposition de décentraliser environ 10 000 km de routes nationales, via transfert aux départements et métropoles ou mise à disposition expérimentale aux régions,
• facilitation de la réalisation des travaux de modernisation du réseau routier,
• clarification des redevances réseaux…
• sans compter diverses mesures affectant les chemins ruraux

Source : Droit de la voirie n°225 – Mars / Avril 2022

Pour en savoir plus.

Ce guide sur la DSP est le fruit d’une collaboration entre le cabinet Adaltys et la Fédération des Elus des Entreprises publiques locales (FedEpl) .

Outil indispensable pour accompagner les Epl au renouvellement de leur contrat de Dsp. Il a vocation à expliciter les contrats dans un environnement de complexification et de concurrence accrue.

Ce guide se décline en trois parties :

• la typologie des concessions, les Epl concessionnaires et les Epl concédantes 

• la passation des concessions

• l’exécution du contrat.

(Rédigé par Gilles Le Chatelier, Laurent Sery, François Fourmeaux et Etienne Westphal)

Pour en savoir plus :

https://www.lesepl.fr/2022/03/club-dsp-la-fedepl-publie-son-guide-juridique-des-concessions-de-services-et-de-delegation-de-service-public/

Vous trouverez ci-joint le sommaire détaillé.

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite 3DS, est venue ajouter un nouvel article L.161-10-2 au sein du Code Rural et de la Pêche maritime rédigé comme suit :

Il s’agit là d’une nouveauté.

Jusqu’à l’adoption de la loi 3DS, la seule voie possible d’aliénation d’un chemin rural était celle prévue par l’article L.161-10 du code rural et de la pêche maritime, c’est-à-dire une cession après désaffectation.

La jurisprudence administrative avait exclu le recours à l’échange de parcelles :

« que les communes ne peuvent, pour l’aliénation des chemins ruraux, avoir recours à une autre procédure que celle de la vente (…) ; qu’il suit de là que la délibération du conseil municipal de Monistrol-sur-Loire en date du 30 mai 1986, dont il ne peut être sérieusement contesté qu’elle avait notamment pour objet d’aliéner des portions du chemin rural par voie d’échange avec la SCI DOMAINE DE LA RIVOIRE, est intervenue en méconnaissance des dispositions précitées du code rural et doit également être déclarée illégale pour ce motif ; » (CE, 17 novembre 2010, SCI Domaine de la Rivoire, n°338338).

En effet, avant l’entrée en vigueur de la loi 3DS, la cession d’un chemin rural était obligatoirement soumise aux dispositions et à la procédure prévues par l’article L.161-10 du code rural et de la pêche maritime, qui prévoient pour rappel que :

« Lorsqu’un chemin rural cesse d’être affecté à l’usage du public, la vente peut être décidée après enquête par le conseil municipal, à moins que les intéressés groupés en association syndicale conformément à l’article L. 161-11 n’aient demandé à se charger de l’entretien dans les deux mois qui suivent l’ouverture de l’enquête.

Lorsque l’aliénation est ordonnée, les propriétaires riverains sont mis en demeure d’acquérir les terrains attenant à leurs propriétés.

Si, dans le délai d’un mois à dater de l’avertissement, les propriétaires riverains n’ont pas déposé leur soumission ou si leurs offres sont insuffisantes, il est procédé à l’aliénation des terrains selon les règles suivies pour la vente des propriétés communales ».

Ainsi, les chemins ruraux ne pouvaient être cédés qu’à condition qu’ils cessent d’être affectés à l’usage du public (CAA Nantes, 22 sept. 2020, n° 20NT01144) et dans le respect des règles de procédure posés par les dispositions précitées, et plus précisément, après l’organisation d’une enquête publique et la purge du droit de priorité des propriétaires riverains (mise en demeure préalable des propriétaires riverains d’acquérir les terrains attenant à leurs propriété et Délai d’un mois pour les propriétaires riverains pour remettre leurs offres à la Commune.). Il sera relevé que les propriétaires riverains pouvaient faire échec à la vente en se groupant en association syndicale (composée de la majorité des propriétaires concernés représentant les 2/3 de la superficie des terrains ou les 2/3 des intéressés représentant plus de la moitié de la superficie a demandé) et en demandant dans les deux mois qui suivent l’ouverture de l’enquête, à se charger de l’entretien du chemin.

La loi 3DS permet donc désormais aux communes de procéder par voie d’échange.

Pour la procédure d’échange, le nouvel article L.161-10-2 du code rural précise qu’une procédure de participation du public doit être mise en œuvre : mise à disposition en Mairie des plans du dossier et d’un registre avant la délibération autorisant l’échange, pendant un mois. Un avis au public doit également être affiché en Mairie.

Le nouvel article L.161-10-2 du code rural précise également que cet échange de parcelles s’effectue dans les conditions prévues par les articles L. 3222-2 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) et à l’article L. 2241-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

En application de ces dispositions du CG3P et du CGCT, la délibération du conseil municipal décidant l’échange nécessite l’avis préalable du Préfet – qui paraît être un avis simple et non conforme – ainsi que l’avis du service dit des domaines.

La loi 3DS ne prévoit pas de mesures particulières pour l’entrée en vigueur de ces dispositions et elles trouvent donc à s’appliquer depuis le 23 février 2022.

Source :

https://www.village-justice.com/articles/loi-dite-3ds-rend-enfin-possible-echange-chemin-rural,41957.html

Cass. 3e civ., 5 janvier 2022, n°20-18918

Extrait :

Les décisions admettant la rescision sont rares, puisqu’il convient de démontrer que le vendeur «a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble» (article 1674 du Code civil). Toutefois, le Code civil prévoit un régime particulier laissant une option aux mains de l’acquéreur, une fois la rescision admise. En effet, il ressort de l’article 1681 du Code civil que «dans les cas où l’action en rescision est admise, l’acquéreur a le choix ou de rendre la chose en retirant le prix qu’il en a payé ou de garder le fonds en payant le supplément du juste prix, sous la déduction du dixième du prix total. » Il ressort de cet article, qui n’a pas été modifié par la réforme du droit des obligations du 10 février 2016, que seul l’acquéreur a la possibilité de choisir entre la restitution du bien ou le paiement d’un supplément de prix.

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, n°143, Mars 2022

Cass. 3e civ., 3 novembre 2021, n°20-16.334

Extrait :

Concernant la nullité du bail, s’agissant de l’interpréta – tion des faits, la haute juridiction se range au raisonne – ment de la cour d’appel qui avait considéré que «le local tel qu’il était configuré au sous-sol ne permettait pas l’évacuation des eaux usées de la cuisine du res – taurant sans des aménagements très conséquents alors que cette possibilité constituait une condition dé – terminante pour [le preneur] de conclure ce bail et que la preuve d’une erreur sur la substance est ainsi établie. La société locataire n’étant pas une professionnelle de l’installation de restaurant, l’erreur qu’elle a commise, en pensant à tort que les locaux pouvaient servir à l’usage auxquels ils étaient destinés est excusable». Il est toutefois instructif de comprendre pourquoi la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel sur deux points.

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, n°143, Mars 2022

La loi du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi « 3DS », a été publiée au « JO » ce 22 février. Parmi les 271 articles du texte, une disposition tend à réaffirmer le rôle des élus locaux dans les projets d’installation d’éoliennes sur leur territoire.

Un coup dur pour la filière éolienne. La loi 3DS (n° 2022-217) vient encadrer les projets d’implantation d’éoliennes terrestres directement dans le cadre des documents d’urbanisme (PLU et PLUi). Son article 35 insère dans le Code de l’urbanisme un nouvel article L. 151-42-1 sur le fondement duquel les communes et les intercommunalités pourront désormais modifier les PLU/PLUi pour y délimiter les secteurs dans lesquels l’implantation d’éoliennes sera soumise à conditions.

L’instauration de ces secteurs sera rendue possible par voie de modification simplifiée des PLU et PLUi et nécessitera une enquête publique. Selon le député Bruno Questel (LREM, Eure), rapporteur pour l’Assemblée nationale, « le compromis consiste à en revenir peu ou prou au système des zonages, qui prévoit la régulation de l’installation d’éoliennes à certains endroits en fonction de critères objectifs ».

Résurrection des zones de développement de l’éolien ?

La création de secteurs éoliens conditionnés n’est en effet pas sans rappeler les « zones de développement de l’éolien » (ZDE) abrogées en 2013 par la loi Brotte. Toutefois, leurs conséquences sur les projets pourront se révéler, en pratique, bien plus contraignantes.

Pour mémoire, les ZDE avaient été introduites en 2005 afin de permettre, déjà à cette époque, d’approfondir la concertation entre promoteurs et collectivités locales en créant à l’échelle des territoires des zones dédiées à l’installation d’éoliennes. Celles-ci devaient tenir compte à la fois du potentiel éolien de la zone, des possibilités de raccordement des futurs projets aux réseaux électriques et de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés.

Leur création, arrêtée par le préfet sur proposition des communes et/ou intercommunalités compétentes, conditionnait la possibilité pour les porteurs de projets de bénéficier d’un tarif de rachat garanti de l’électricité produite par leurs turbines. Les ZDE ne présentaient toutefois pas de caractère réglementaire. L’implantation d’aérogénérateurs pouvait donc – en théorie – être autorisée hors de ces zones délimitées.

Nouvelles contraintes

La différence avec le nouvel article L. 151-42-1 est majeure. Car désormais, les autorités locales compétentes auront la faculté d’insérer directement dans le règlement de leurs PLU/PLUi des conditions qu’elles fixeront de leur propre initiative pour encadrer – ou limiter – l’implantation des éoliennes, lesquelles s’imposeront aux projets concernés dans un rapport de conformité. En d’autres termes, au sein de ces secteurs conditionnés, seuls les projets conformes aux règles arrêtées par les auteurs des plans pourront être autorisés.

Au regard des conséquences que pourraient engendrer ces secteurs sur la poursuite du développement éolien sur certains territoires, on ne peut que regretter le choix du législateur d’avoir opté pour une rédaction floue et permissive.

Précisément, le texte prévoit que le règlement du PLU/PLUi pourra délimiter des secteurs dans lesquels l’implantation d’éoliennes est soumise à conditions, « dès lors qu’elles sont incompatibles avec le voisinage habité ou avec l’usage des terrains situés à proximité, ou qu’elles portent atteinte à la sauvegarde des espaces naturels et des paysages, à la qualité architecturale, urbaine et paysagère, à la mise en valeur du patrimoine et à l’insertion des installations dans le milieu environnant ». On ignore toutefois sur la base de quels critères ces incompatibilités et atteintes devront être justifiées par les auteurs des plans.

Il suggère encore que les conditions d’implantation des éoliennes au sein des secteurs créés seront, elles aussi, laissées à la libre appréciation des collectivités. Or, des conditions trop restrictives appliquées à des projets déjà très techniques (notamment en termes de hauteur, de gabarit, de puissance, de nombre de mâts, ou encore d’éloignement aux habitations) pourraient, en pratique et in fine, empêcher leur développement dans des conditions économiquement viables pour les promoteurs.

Marge de manoeuvre des élus

La marge de manœuvre des élus souhaitant encadrer le développement de ce type d’énergie sur leurs territoires sera donc importante. Parallèlement, les chances de succès des promoteurs qui entendraient contester la création de ces secteurs sera bien plus contrainte. Rappelons qu’en matière de planification et de partis pris d’aménagement, le juge administratif limite son contrôle à l’erreur manifeste et aux faits matériellement inexacts (CAA Lyon, 14 décembre 2021, n° 20LY02373).

Un nouvel outil critiquable

La pertinence de ce nouvel outil de planification apparaît en outre critiquable dès lors que les élus locaux disposent déjà en pratique de la possibilité de réglementer dans leurs documents d’urbanisme l’implantation de ces projets. Ainsi, dans les zones U et AU par exemple, l’implantation d’éoliennes peut être interdite du fait de la sécurité publique ou de l’insertion dans l’architecture avoisinante. Le PADD peut également encadrer leur développement selon les partis pris d’aménagements retenus.

En outre, s’ils ne présentent pas de caractère opposable, plusieurs outils de planification régissent déjà l’implantation des projets éoliens : plans climat-air-énergie territorial (PCAET), schémas de cohérence territoriale (Scot), schémas régionaux d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (Sraddet).
A ces outils existants s’ajouteront d’ici la fin de 2022, des cartographies des zones potentiellement favorables à la construction de nouvelles infrastructures éoliennes dont l’objectif affiché est déjà de mieux planifier le développement de ce secteur afin d’aboutir à une meilleure répartition dans les territoires français, en concertation entre les régions, les communes et les intercommunalités.

Transition écologique et PPE

Si l’on comprend aisément la volonté du législateur, au vu des tensions que suscitent ces projets, d’associer plus activement les collectivités dans leur développement, on ne peut que s’interroger sur l’impact de ce nouveau dispositif sur la pérennité d’une filière déjà très contrainte. L’article L. 151-42-1 du Code de l’urbanisme, qui vient s’ajouter à la longue liste des dispositions déjà existantes en matière d’éolien, ne va pas dans le sens d’une simplification des procédures et manque de cohérence avec le discours affiché d’une nécessaire accélération de la transition écologique.

Notons enfin que sa mise en œuvre à l’échelle des territoires pourrait également compromettre l’atteinte des objectifs européens traduits dans la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE), dont la déclinaison à l’échelle régionale a pourtant été récemment actée par la loi Climat et résilience.

Loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6180 (25/02/2022)

Compétence du juge. Le marché conclu par un groupement de commandes auquel appartient un acheteur public est un marché public

Commentaire d’un arrêt du Tribunal des conflits du 10 janvier 2022 (N°C4230) relatif à la qualification de marché public des contrats conclus par un groupement de commandes.

Contrat de partenariat. Le motif d’intérêt général justifiant la résiliation peut être produit pour la première fois en appel

Commentaire d’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles du 16 décembre 2021 (N°18VE03215). Dans le cadre d’un contrat de partenariat, un motif d’intérêt général invoqué en premier appel caractérise à lui seul l’existence de ce motif de nature à justifier la résiliation.

Paiement. L’entreprise dont le marché a été résilié peut contester cette résiliation devant le juge et demander à ce titre le solde du contrat

Commentaire d’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy du 28 décembre 2021 (N°18NC02425) qui juge que la résiliation aux torts d’une entreprise ne fait pas obstacle à sa demande de paiement du solde du marché.

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6178 (11/02/2022)

Autorisation. Le défaut de demande de régularisation entraîne l’annulation du permis 

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 6 octobre 2021 (n°442182). L’absence de régularisation de travaux effectués illégalement empêche la régularisation de nouveaux travaux et du permis de construire.

Contentieux. La notification d’un recours peut être faite à une adresse distincte de celle mentionnée dans l’autorisation

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 20 octobre 2021 (n°444581) qui juge que la notification d’un recours à un permis de construire à l’adresse indiquée dans l’arrêté d’autorisation est régulière.

Destination. Une résidence services seniors n’a pas une vocation de logement

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 13 décembre 2021 (n°443815). Cette décision juge qu’une résidence service seniors qui permet à ses occupants de bénéficier de services spécifiques non individualisables ne constitue pas un logement au sens des dispositions du plan local d’urbanisme (PLU) pour la réalisation de logements locatifs à vocation sociale.

[Article publié par le Village de la justice, édition du 15/02/2022, https://www.village-justice.com/articles/dematerialisation-des-registres-sociaux-mode-emploi,41672.html]

Dans une société de plus en plus numérisée, la dématérialisation des registres de l’entreprise est une évolution logique, nécessaire et incontournable.

Il existe depuis de longue date une véritable volonté politique de moderniser la gestion sociétaire et notamment de permettre la dématérialisation de la gestion des titres financiers des sociétés. En effet, dans les années 80, le décret du 2 mai 1983, pris en application de l’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981, entérine la dématérialisation des valeurs mobilières, enterrant ainsi définitivement l’émission des titres-papier ; la propriété des valeurs mobilières résultant dorénavant d’une inscription sur les comptes de la société émettrice.

Cette volonté politique affirmée de dématérialisation offre aux dirigeants d’entreprise l’opportunité d’une gestion sociétaire en toute transparence et sécurité, leur assurant à la fois gain de temps et d’espace. Elle sert dans le même temps l’objectif politique de lutte contre la fraude.

La technologie « Blockchain » émerge avec le « Bitcoin » au début du 21^ème siècle, avec l’objectif clair de supprimer l’intermédiation. Très rapidement, l’essor de cette nouvelle technologie et ses applications financières en ont fait un outil performant et particulièrement adapté aux objectifs de numérisation et de dématérialisation en entreprise.

La législation favorisant la dématérialisation est parachevée depuis fin 2018. La technologie Blockchain s’est largement démocratisée. Les prestataires de services offrant des solutions pratiques fondées sur cette nouvelle technologie au service de l’entreprise se sont multipliés.

Une législation parachevée et opérationnelle

La loi dite « Sapin II »[i] du 9 décembre 2016 habilite le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances et à prendre les diverses mesures nécessaires à la dématérialisation des process sociaux. Deux ordonnances et deux décrets majeurs sont pris en ce sens.

Des assemblées dématérialisées. L’ordonnance du 4 mai 2017[ii] suivie de son décret d’application du 28 février 2018[iii] traduisent la volonté affirmée du Gouvernement de renforcer l’attractivité des entreprises françaises en encourageant notamment le recours aux technologies numériques dans le fonctionnement des organes sociaux. Ainsi, s’ouvre désormais aux sociétés anonymes[iv] et aux sociétés en commandite par actions la possibilité de tenir leurs assemblées générales d’actionnaires exclusivement par visioconférence ou par conférence téléphonique, dès lors que ce procédé électronique permet l’identification des participants et à condition que cette faculté soit prévue dans leurs statuts et qu’un droit d’opposition soit ménagé en faveur des associés représentant au moins 5 % du capital, avant ou après leur convocation et pour les seules assemblées générales extraordinaires.

Cette mesure s’applique également aux sociétés à responsabilité limitée[v], à deux nuances près : d’une part, la loi exclut la tenue dématérialisée des assemblées générales visant à délibérer sur les documents comptables sociaux et les comptes consolidés et, d’autre part, le droit d’opposition est une option qui, si elle est retenue, doit figurer dans les statuts.

Quant aux sociétés par actions simplifiée[vi], elles restent entièrement libres de prévoir dans leurs statuts les formes et conditions de la prise de décisions collectives par leurs associés.

Cette dématérialisation passe aussi par la faculté laissée aux sociétés, quelle que soit leur forme, de procéder à la signature de leurs procès-verbaux d’assemblées ou d’autres organes délibérants par voie électronique et également au vote électronique,dès lors que celui-ci est prévu dans les statuts.

Dématérialisation de l’inscription des titres financiers. La loi Sapin II a en outre ouvert la voie à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) pour permettre de représenter et transmettre les titres financiers des sociétés. Ainsi, l’ordonnance du 8 décembre 2017[vii] et son décret d’application du 24 décembre 2018[viii], donnant lieu à l’adoption des articles L.228-1 du Code de commerce, L.211-3 et L.211-4 Code monétaire et financier, autorisent officiellement la dématérialisation des titres financiers.

Cette législation instaure un principe d’équivalence entre l’inscription en compte des titres et leur inscription dans un DEEP au nom d’un ou de plusieurs titulaires, propriétaires des titres financiers. Equivalence donc entre le registre matériel et le registre électronique, sous réserve que les garanties, en particulier en matière d’authentification, soient suffisantes et au moins équivalentes à celles présentées par l’inscription manuscrite. Ces textes ne créent pas d’obligation nouvelle et n’allègent pas non plus les exigences préexistantes. Ils ont simplement assuré une adaptation des dispositions relatives aux titres financiers pour permettre le recours à la dématérialisation et à l’utilisation d’un DEEP, dont l’usage est pour l’heure limité aux seuls titres non cotés.

La « Blockchain », également appelée « Dispositif d’enregistrement électronique partagé » ou « Technologie de registre distribué », fait désormais partie du paysage juridique français et joue un rôle déterminant dans le processus de dématérialisation actuellement en effervescence.

La « Blockchain » : une technologie adaptée à la numérisation

La « Blockchain » est une technologie, pas si récente[ix], quiinstaure pour la première fois un système de certification totalement décentralisé : finie la dépendance aux autorités centrales de certification. Elle connaît cependant son véritable essor et une réelle démocratisation, lorsqu’à partir de 2009, elle sert de base à la création de la cryptomonnaie « bitcoin » [x]. Il s’agit d’un registre[xi] informatique, protégé par cryptographie, qui permet de partager des informations et de faire circuler des jetons (token) représentant des valeurs ou des droits. Cette révolution technologique, découverte à l’occasion de l’invention des bitcoins, a révélé la possibilité de dématérialiser les actifs. L’idée de sa transposition dans d’autres secteurs, tel que notamment le droit des sociétés, s’est naturellement imposée.

La Blockchain, un DEEP reconnu pour ses propriétés intrinsèques. C’est un protocole de registre décentralisé, chargé de mettre en œuvre de manière infaillible un système de règles et leur exécution, qui contient la liste de tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. Le registre stocké sur les serveurs des utilisateurs, sans faire intervenir d’intermédiaire, constitue un historique infalsifiable des échanges.

Les intérêts de la Blockchain pour la dématérialisation sont multiples. Elle permet de se passer d’un tiers de confiance pour authentifier les intervenants d’une transaction, ce qui a pour effet d’accélérer le déroulement des transactions et d’en réduire le coût. Son caractère infalsifiable permet de répondre à la problématique de l’authenticité. Elle est donc particulièrement utile pour assurer l’intégrité des actes, documents ou transactions financières. Facile d’utilisation et d’accès, elle assure un partage rapide et sécurisé des données.

Pour les sociétés utilisatrices ou désireuses de l’être, c’est la promesse d’une automatisation et d’une simplification des process internes sociaux, d’une meilleure maîtrise et d’une transférabilité facilitée de l’information sociale.

Des solutions pratiques pour simplifier la gestion de la vie sociale

La dématérialisation en pratique, un large panel de services modulables. Le marché offre aujourd’hui de nombreuses prestations en matière de dématérialisation via un Intranet pré-paramétré composé de modules individualisés pouvant faire l’objet d’une offre parfaitement personnalisée en fonction des besoins réels de chaque société :

• La gestion électronique des registres sociaux (registres d’assemblées et autres organes délibérants, de mouvements de titres, registre unique du personnel, …), avec l’option de reprise par numérisation de l’historique disponible sur les registres papier. Ce service inclut l’horodatage des opérations et des procès-verbaux et la faculté d’ancrer définitivement une copie des registres à une date donnée avec émission d’un certificat d’ancrage.
• La convocation en ligne et le vote électronique des participants pour les assemblées générales ou les réunions d’associés ou d’autres organes sociaux de contrôle.
• La signature électronique avancée prévoyant l’authentification préalable de l’identité des signataires, pour répondre à l’exigence légale.
• La gestion automatisée des registres de mouvements de titres, avec la génération automatique des ordres de mouvements (ODM) et des imprimés cerfa correspondants et la mise à jour instantanée des comptes d’actionnaires.
• La gestion individualisée des accès aux données avec des droits distinctifs (lecture, écriture, administration) qui peuvent être attribués à des utilisateurs divers (associés, dirigeants, mandataire, administrateurs, …).
• Un coffre-fort numérique permettant de stocker tous les actes et documents sociaux considérés comme importants.

La gestion internalisée de la dématérialisation. Pour les structures de taille modeste avec très peu d’associés (TPE-PE) qui souhaitent garder la pleine maîtrise de leurs process sociaux et qui disposent en interne de la ressource nécessaire capable de gérer la prise en main d’un outil de dématérialisation et de gérer au fil de l’eau des opérations en nombre limité (peu d’assemblées ou de réunions, de rares opérations de haut de bilan), la solution la plus adaptée semble être celle de la souscription auprès d’un prestataire de services d’un abonnement qu’elles pourront moduler à souhait.

La voie de l’externalisation, désignation d’un mandataire. Pour les structures de taille moyenne ou de grande taille, avec un nombre conséquent d’actionnaires et pour les groupes de sociétés comptant plusieurs filiales qui génèrent de nombreuses opérations à l’année (réunions des associés, réunion des organes de contrôle de toute nature, opérations de haut de bilan et/ou de restructuration), il peut être préférable de déléguer la mise en œuvre et la gestion de la dématérialisation à un mandataire expérimenté afin de pouvoir se focaliser sur leur cœur de métier et bénéficier d’économies d’échelle.

Désormais, pour les décideurs des entreprises, la question ne se pose plus de savoir s’ils vont dématérialiser les registres sociaux, mais bien quand et comment ils vont y procéder.

Adaltys, qui accompagne fidèlement depuis plusieurs décennies les entreprises et leurs dirigeants dans les mutations nécessaires de la vie sociale, offre de les accompagner également dans le processus de dématérialisation de leurs registres et documents sociaux après une analyse précise de leurs besoins.

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[i] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 120).

[ii] Ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés.

[iii] Décret n° 2018-146 du 28 février 2018 relatif à certaines modalités de participation des associés aux décisions collectives dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée.

[iv] Article L.225-103-1 du Code de commerce (Ccom).

[v] Article L.223-7 Ccom.

[vi] Article L.227-9 Ccom.

[vii] Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers.

[viii] Décret d’application n°2018-1226 du 24 décembre 2018 relatif à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers et pour l’émission et la cession de minibons.

[ix] Celle-ci trouverait en fait son origine dans un article de 1991 écrit par deux chercheurs scientifiques en cryptographie, Stuart Haber (cryptographe) et Scott Stornetta (physicien), qui pose les bases de cette révolution technologique : Haber, S., Stornetta, W.S. « How to time-stamp a digital document (Comment horodater un document numérique) ». J. Cryptology 3, 99–111 (1991).

[x] Satoshi Nakamoto, un mystérieux Japonais dont on ne sait que peu de choses, met au point le 3 janvier 2009 une monnaie cryptographique et un système de paiement peer-to-peer baptisé « bitcoin » fondée sur la technologie blockchain. Il s’agit, comme nous l’explique le chercheur mathématicien et informaticien Jean-Paul Delahaye sur son blog, d’une sorte de fichier informatique composé de pages (blocks) ordonnées, évoluant par addition de nouvelles pages, une à une, sans que ne s’opère jamais aucun retrait, effacement ou modification. Ce fichier, concaténation dans l’ordre de toutes les pages, à l’instant n, est le fichier blockchain. S’il est (quasi) infalsifiable, c’est que ses pages sont numérotées et identifiées selon un ordre bien précis, grâce à des méthodes de cryptographie. Mais surtout que des copies du fichier sont envoyées en permanence aux quatre coins du monde chez chacun de ses utilisateurs, de sorte que quelqu’un qui essaierait de falsifier une page serait immédiatement contredit par les millions de copies dispersées qui contiennent l’information authentique. [Source : Blog de Jean-Paul Delahaye – « Qu’est-ce qu’une blockchain ? » 11.10.2017- https://scilogs.fr/complexites/quest-quune-blockchain/].

[xi] La Blockchain, comme le résume le chercheur Français en sciences mathématiques et informatiques Jean-Paul Delahaye, est comme « un très grand cahier, que tout le monde peut lire librement et gratuitement, sur lequel tout le monde peut écrire, mais impossible à effacer et indestructible. »

Résumé : Au bout de sept ans d’une application particulièrement rigoureuse de la jurisprudence Auchan, aux termes de laquelle le Conseil d’Etat avait jugé que la TEOM n’avait pas pour objet de financer l’élimination des déchets non ménagers, alors même que la redevance spéciale, obligatoire en 2014, n’aurait pas été instituée, le Conseil d’Etat a radicalement changé sa position. Malgré la pression du législateur qui avait rendu facultative la redevance spéciale, à compter du 1^er janvier 2016, malgré l’explosion des contentieux TEOM entre les entreprises et les collectivités territoriales ou établissements publics de coopération intercommunale compétents, il faudra attendre la fin de l’année 2021 pour que le Conseil d’Etat admette in fine le financement des déchets non ménagers concurremment par la redevance spéciale et, en tant que de besoin, par la TEOM.

Solution.- La collecte et le traitement des déchets non ménagers peuvent être financés concurremment par la RS et la TEOM. La TEOM n’est donc plus exclusivement réservée à la collecte et au traitement des déchets ménagers mais peut financer une partie de la collecte et du traitement des déchets non ménagers. Par suite, pour apprécier le caractère non manifestement disproportionné du taux de la TEOM, il y a lieu de prendre en compte le produit de la RS dans les recettes non fiscales à déduire du montant des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets ménagers et des déchets non ménagers.

Impact.- Par cet arrêt, le Conseil d’Etat fait une application bienvenue de l’article 57 de la loi de finances rectificative pour 2015, conformément à l’esprit du législateur qui était de permettre le financement des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets non ménagers au moyen, concurremment, du produit de la redevance spéciale et, en tant que de besoin, du produit de la TEOM.

CE, 29 nov. 2021, n° 454684 : Lebon T.

[…]

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la société Établissements Darty et Fils a demandé au tribunal administratif d’Orléans de prononcer la décharge des cotisations de taxe d’enlèvement des ordures ménagères à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2017 et 2018 dans les rôles de la commune de Tours (Indre-et-Loire), à raison de locaux dont elle est propriétaire au 31 rue Gustave Eiffel, ainsi que la restitution des sommes en cause. Elle se pourvoit en cassation contre le jugement du 17 mai 2021 par lequel le tribunal administratif d’Orléans a rejeté ces demandes.

2. Aux termes du I de l’article 1520 du Code général des impôts, dans sa rédaction issue du V de l’article 57 de la loi du 29 décembre 2015 de finances rectificative pour 2015, applicable à compter du 1er janvier 2016 : ” Les communes qui assurent au moins la collecte des déchets des ménages peuvent instituer une taxe destinée à pourvoir aux dépenses du service de collecte et de traitement des déchets ménagers et des déchets mentionnés à l’article L. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales, dans la mesure où celles-ci ne sont pas couvertes par des recettes ordinaires n’ayant pas le caractère fiscal “. Les déchets mentionnés à l’article L. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales s’entendent des déchets non ménagers que ces collectivités peuvent, eu égard à leurs caractéristiques et aux quantités produites, collecter et traiter sans sujétions techniques particulières. Aux termes de l’article L. 2333-78 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 19 décembre 2015 précitée : ” Les communes, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes peuvent instituer une redevance spéciale afin de financer la collecte et le traitement des déchets mentionnés à l’article L. 2224-14. / Ils sont tenus de l’instituer lorsqu’ils n’ont institué ni la redevance prévue à l’article L. 2333-76 du présent code ni la taxe d’enlèvement des ordures ménagères prévue à l’article 1520 du Code général des impôts. / Ils ne peuvent l’instituer s’ils ont institué la redevance prévue à l’article L. 2333-76 (…) / Elle est calculée en fonction de l’importance du service rendu, notamment de la quantité des déchets gérés. Elle peut toutefois être fixée de manière forfaitaire pour la gestion de petites quantités de déchets “. Aux termes du 2 bis du III de l’article 1521 du Code général des impôts, issu de la loi du 29 décembre 2015 : ” Les conseils municipaux peuvent exonérer de la taxe les locaux dont disposent les personnes assujetties à la redevance spéciale prévue à l’article L. 2333-78 du Code général des collectivités territoriales (…) “.

3. La taxe d’enlèvement des ordures ménagères n’a pas le caractère d’un prélèvement opéré sur les contribuables en vue de pourvoir à l’ensemble des dépenses budgétaires, mais a exclusivement pour objet de couvrir les dépenses exposées par la commune ou l’établissement de coopération intercommunale compétent pour assurer l’enlèvement et le traitement des ordures ménagères et des déchets mentionnés à l’article L. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales cité au point 2 et non couvertes par des recettes non fiscales affectées à ces opérations. Il s’ensuit que le produit de cette taxe et, par voie de conséquence, son taux, ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport au montant des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets ménagers comme des déchets non ménagers, déduction faite, le cas échéant, du montant des recettes non fiscales de la section de fonctionnement, telles qu’elles sont définies par les articles L. 2331-2 et L. 2331-4 du même code, relatives à ces opérations.

4. Il résulte, en particulier, des dispositions rappelées au point 2 que le législateur a entendu permettre aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale compétents, à compter du 1er janvier 2016, de couvrir les dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets non ménagers mentionnés à l’article L. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales au moyen, concurremment, du produit de la redevance spéciale de l’article L. 2333-78 du même code et, en tant que de besoin, du produit de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères.

5. Par suite, en jugeant que l’institution de la redevance spéciale prévue à l’article L. 2333-78 du Code général des collectivités territoriales n’impliquait pas nécessairement que son produit finance la totalité des dépenses de collecte et de traitement des déchets non ménagers, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères pouvant également pourvoir au financement de ces dépenses pour leur part non couverte par cette redevance ou d’autres recettes non fiscales, le tribunal administratif n’a, contrairement à ce qui est soutenu, pas entaché son jugement d’erreur de droit.

6. Il n’a pas davantage commis d’erreur de droit en incluant le produit attendu de la redevance spéciale dans les recettes non fiscales devant être déduites du montant des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets ménagers comme des déchets non ménagers pour apprécier le caractère non manifestement disproportionné du taux de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères fixé pour l’année 2016.

7. Le pourvoi de la société établissement Darty et fils ne peut, par suite, qu’être rejeté, y compris ses conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.

[…]

NOTE

L’automne 2021 aura été particulièrement riche d’enseignement en matière de taxe d’enlèvement des ordures ménagères (TEOM). Après plusieurs années aux termes desquelles les collectivités territoriales ont été confrontées à une appréciation particulièrement excessive et sévère de la jurisprudence Auchan (CE, 31 mars 2014, n° 368111, Auchan ; Lebon T. 2014, p. 623 ; JCP A 2014, act. 327) et des arrêts postérieurs, et malgré l’intervention du législateur, dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 2015, restée sans effet réel sur les contentieux, force est de constater une volonté récente des juridictions administratives de rééquilibrer les règles applicables.

Par un arrêt du 29 novembre 2021 (CE, 29 nov. 2021, n° 454684 : Lebon T. 2014, p. 623 ; JCP A 2014, act. 327), le Conseil d’État précise le lien entre la TEOM et la redevance spéciale (RS), au regard des règles applicables au 1^er janvier 2016. La Haute Juridiction admet que la collecte et le traitement des déchets non ménagers puissent être financés concurremment par la RS et la TEOM. La TEOM n’est donc plus exclusivement réservée à la collecte et au traitement des déchets ménagers mais peut financer une partie de la collecte et du traitement des déchets non ménagers. Par suite, pour apprécier le caractère non manifestement disproportionné du taux de la TEOM, il y a lieu de prendre en compte le produit de la RS dans les recettes non fiscales à déduire du montant des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets ménagers et des déchets non ménagers.

En l’espèce, la commune de Tours a institué la RS et la TEOM sur son territoire pour la collecte et le traitement des déchets non ménagers et ménagers. À l’instar de nombreuses collectivités, la commune de Tours a pris la décision de ne pas exonérer de TEOM les entreprises assujetties à la RS (possibilité offerte à l’article 1521 III, 2, bis du CGI). La SAS Établissements Darty et Fils a saisi le tribunal administratif d’Orléans d’une demande tendant à la décharge des cotisations de TEOM, au titre des années 2017 et 2018 et à la restitution desdites sommes.

Par un jugement en date du 17 mai 2021, le tribunal a rejeté sa demande après avoir relevé que la TEOM pouvait financer une partie des dépenses de collecte et de traitement des déchets non ménagers, non financés par la RS.

La SAS Établissements Darty et Fils a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Par un arrêt du 29 novembre 2021, le Conseil d’État a rejeté le pourvoi en cassation et jugé que « le législateur a entendu permettre aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale compétents, à compter du 1^er janvier 2016, de couvrir les dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets non ménagers mentionnés à l’articleL. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales au moyen, concurremment, du produit de la redevance spéciale de l’articleL. 2333-78 du même code et, en tant que de besoin, du produit de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères. […] Par suite, en jugeant que l’institution de la redevance spéciale prévue à l’articleL. 2333-78 du Code général des collectivités territoriales n’impliquait pas nécessairement que son produit finance la totalité des dépenses de collecte et de traitement des déchets non ménagers, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères pouvant également pourvoir au financement de ces dépenses pour leur part non couverte par cette redevance ou d’autres recettes non fiscales, le tribunal administratif n’a, contrairement à ce qui est soutenu, pas entaché son jugement d’erreur de droit ».

Le Conseil d’État a donc confirmé le jugement du tribunal administratif d’Orléans et aucune somme n’a été restituée à la requérante.

Cet arrêt attire l’attention à plusieurs titres.

1 – Le Conseil d’État rappelle sa jurisprudence traditionnelle, à savoir que la TEOM « n’a pas le caractère d’un prélèvement opéré sur les contribuables en vue de pourvoir à l’ensemble des dépenses budgétaires ».

Il rappelle ensuite que le champ de la TEOM a été modifié par la loi de finances du 29 décembre 2015 portant loi de finances rectificatives pour 2015. En effet, alors qu’antérieurement à la loi de finances du 29 décembre 2015, la TEOM n’avait pour objet de couvrir que les seules dépenses relatives à la collecte et au traitement des ordures ménagères, le législateur a voulu marquer un coup d’arrêt à la jurisprudence Auchan. Il a ainsi élargi le champ de la TEOM aux dépenses relatives à l’enlèvement et au traitement des déchets non ménagers, non couverts par des recettes non fiscales.

2 – À première vue, il pourrait être avancé que cet arrêt ne fait que tirer les conséquences du changement de réglementation, applicable depuis le 1^er janvier 2016.

Mais en réalité, et c’est là l’apport principal de cet arrêt, le Conseil d’État établit un lien entre RS et TEOM.

Pour rappel, la RS a pour objet de financer la collecte et le traitement des déchets non ménagers assimilés aux ordures ménagères (CGCT, art.L. 2333-78). Cela vise les déchets collectés par le service public de gestion des déchets dont le producteur n’est pas un ménage (CGCT, art.R. 2224-23). L’article L. 2333-78 prévoit que :

– la mise en place de la RS est obligatoire pour les collectivités qui assurent la collecte et le traitement de déchets non ménagers et qui n’ont mis en place ni la TEOM, ni la Redevance d’enlèvement des ordures ménagères (REOM) ;

– la RS est facultative si les collectivités ont mis en place la TEOM ;

– la RS ne peut être instituée si la collectivité a mis en place la REOM.

Alors que le Conseil d’État a affirmé à plusieurs reprises que la TEOM n’avait pas pour objet de financer l’élimination des déchets non ménagers, alors même que la RS n’aurait pas été instituée (CE, 31 mars 2014, n° 368111 et 368122 ; Lebon T. p. 623 ; JCP A 2014, act. 327. – CE, 25 juin 2018, n° 414056, SA Auchan France), il déduit de la réforme applicable au 1^er janvier 2016 que les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) peuvent « couvrir les dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets non ménagers au moyen, concurremment, du produit de la redevance spéciale de l’articleL. 2333-78 du même code et, en tant que de besoin, du produit de la TEOM ».

Il s’ensuit que le produit de la RS n’a pas à financer la totalité des dépenses de collecte et de traitement des déchets non ménagers. Ces dépenses peuvent être couvertes par la TEOM pour leur part non couverte par cette redevance ou d’autres recettes non fiscales.

Dès lors, pour apprécier le caractère non manifestement disproportionné du taux de TEOM, le produit attendu de la redevance spéciale doit être inclus dans les recettes non fiscales devant être déduites du montant des dépenses exposées pour la collecte et le traitement des déchets ménagers comme des déchets non ménagers.

3- Il est indéniable que cet arrêt s’inscrit dans le prolongement d’une évolution jurisprudentielle, voire d’une révolution, initiée en quelques semaines seulement, tendant à adoucir la sévérité des règles mises en place avec la jurisprudence Auchan (CE, 31 mars 2014, n° 368111, Auchan).

D’une part, dans un arrêt du 22 octobre 2021 (CE, 22 oct. 2021, n° 434900, Métropole de Lyon c/ Assoc. des contribuables actifs du lyonnais : Lebon), le Conseil d’État a élargi la notion de dépenses de fonctionnement susceptibles d’être prises en compte dans la TEOM. Il admet ainsi, pour la première fois, que certaines dépenses correspondant à une quote-part du coût des directions ou services transversaux centraux de la collectivité puissent être prises en compte sous réserve que la collectivité soit en mesure de fournir une comptabilité analytique permettant d’identifier les dépenses directement exposées pour le service public de collecte et de traitement des déchets.

Même si l’introduction d’une nouvelle catégorie de dépenses admises dans le champ de la TEOM est très encadrée et dont la mise en œuvre pourra, en pratique, s’avérer difficile, l’ouverture du champ des dépenses est toutefois une révolution et une bonne nouvelle pour les collectivités.

D’autre part, force est de constater que la multiplicité des contentieux de TEOM constitue une opportunité pour le juge administratif de faire évoluer le contentieux administratif.

Ainsi, dans quatre arrêts du 4 octobre 2021, rendus à propos de la TEOM, le Conseil d’État précise le contentieux de l’exception d’illégalité et l’articulation entre la légalité de l’acte réglementaire et la légalité de l’acte individuel pris en application de cet acte réglementaire. Ainsi, dans l’hypothèse où l’illégalité d’un acte réglementaire a cessé, du fait d’un changement de circonstances, à la date à laquelle le juge doit se placer pour apprécier la légalité d’un acte pris pour son application ou dont il constitue la base légale, il incombe au juge, saisi d’une exception d’illégalité de cet acte réglementaire soulevée à l’appui de la contestation de ce second acte, de l’écarter.

Dans un avis en date du 15 novembre 2021 (CE, 15 nov. 2021, n° 454125), le Conseil d’État, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 113-1 du CJA, précise les règles applicables en matière de prescription quadriennale des actions en reconnaissance de droits, visées à l’article L. 77-12-1 du CJA. Il précise ainsi que les délais de prescription et de forclusion opposables, pour faire valoir les droits dont la reconnaissance est demandée, à chacun des membres du groupe indéterminé de personnes au bénéfice duquel l’action est introduite, sont interrompus à compter de la date à laquelle la réclamation préalable est formée par l’auteur de l’action collective. La date à laquelle la réclamation préalable est formée s’entend de la date à laquelle le demandeur l’a adressée à l’administration, peu importe que cette administration soit ou non compétente.

En conclusion : en quelques semaines, le Conseil d’État a atténué la sévérité de la jurisprudence Auchan. S’il est indéniable que la jurisprudence aura à préciser la mise en œuvre de ces règles, il est permis de penser que ces récents arrêts ont d’ores et déjà permis de lever certaines inquiétudes des services financiers et des services en matière de déchets des collectivités. Reste à espérer que cette appréciation favorable à une gestion pratique des déchets soit confirmée par la jurisprudence ultérieure.

En bref

La loi Climat et résilience aborde très frontalement la problématique de la rénovation énergétique des immeubles d’habitation et des bâtiments tertiaires. L’ensemble des mesures introduites par le texte suit, globalement, une logique de meilleure information, d’analyse préalable du niveau de performance énergétique puis de contrainte à la rénovation des immeubles énergivores. De très rares exceptions, tenant au caractère patrimonial des immeubles notamment, sont introduites.

L’entrée en vigueur de l’ensemble des dispositions sera progressive, puisqu’elle s’étalera de 2022 à 2034. L’effort financier induit, même étalé voire mutualisé, restera considérable.

Jusqu’à la fin du XXe siècle, la diminution de la consommation d’énergie a uniquement été abordée comme un mal nécessaire à la préservation des intérêts économiques de la France et des Français. Les premiers textes applicables en matière de construction(1) ne faisaient, en effet, que peu de cas de préoccupations environnementales et demeuraient d’un champ d’application particulièrement limité : ils réglementaient seulement la construction neuve de bâtiments à usage d’habitation.

Une première démarche globale a été entreprise par le législateur avec la loi n° 96-1236 du 30 décembre 1996 sur l’air et l’utilisation rationnelle de l’énergie, laquelle a défini des mesures techniques nationales pour réduire la consommation d’énergie et limiter les sources d’émission de polluants, notamment applicables aux bâtiments à usage d’habitation et aux bâtiments tertiaires appartenant aux personnes privées et publiques.

Mise au-devant de l’urgence climatique naissante, la France a intégré la Charte de l’environnement au préambule de la Constitution en 2005, Charte dont l’article 6 dispose notamment que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable ».

Depuis la loi n° 2009-967 du 3 août 2009, dite « loi Grenelle I », dont certaines dispositions étaient toutefois cantonnées à des déclarations d’intention sans réelle force obligatoire(2), l’on constate une multiplication des normes visant la transition écologique, et particulièrement la sobriété énergétique.

Aujourd’hui, le parc immobilier tertiaire des personnes publiques représente environ 380 millions de mètres carrés, dont approximativement 280 millions pour les collectivités locales(3). Ce patrimoine est important en nombre, souvent disparate et fréquemment énergivore. Il est couramment évoqué que les trois quarts de la consommation d’énergie d’une commune sont liés à l’exploitation de son patrimoine immobilier bâti.

Le secteur résidentiel n’est guère plus sobre, puisque, toutes énergies confondues, le chauffage représente 66 % de la consommation énergétique qu’il génère(4).

C’est dans ce contexte qu’a été promulguée la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite « loi Climat et résilience », laquelle fait suite à la convention citoyenne pour le climat.

Ce texte vise ainsi à faire « pénétrer l’écologie au coeur du modèle français et irriguer concrètement la société française dans ce qu’elle a de plus fondamental : l’école, les services publics, la vie en entreprise, la Justice, mais aussi le logement et l’urbanisme, la publicité, la mobilité »(5).

L’objectif de réduction de la consommation d’énergie des bâtiments fait donc l’objet d’une attention particulièrement soutenue, au sein du titre V de la loi (art. 148 à 251).

Obligations en matière de réduction de consommation énergétique des bâtiments à usage d’habitation largement renforcées

Alors qu’environ 4,8 millions de « passoires thermiques » (classes F et G du diagnostic de performance énergétique) ont été récemment recensées(6), la loi Climat et résilience aborde la majeure partie des réglementations spéciales relatives au logement, après avoir élevé au rang de norme légale la classification énergétique de A à G(7).

Travaux d’isolation par l’extérieur facilités

Au regard des protections constitutionnelles et légales dont jouit le droit de propriété, le contentieux de l’empiétement fait l’objet d’une jurisprudence particulièrement sévère, qui tend certes à s’assouplir progressivement(8).

C’est pour palier ses effets que le législateur a créé un droit de surplomb d’une propriété voisine(9), sur une profondeur de trente-cinq centimètres au plus, afin de permettre l’isolation par l’extérieur d’immeubles qui seraient implantés en limite de propriété.

Sauf meilleur accord avec le propriétaire voisin, l’ouvrage d’isolation par l’extérieur ne peut être réalisé qu’à deux mètres au moins au-dessus du pied du mur, du pied de l’héberge ou du sol.

Le droit de surplomb s’accompagne d’un droit de tour d’échelle pour le temps des travaux d’isolation, chacun d’eux faisant l’objet d’un acte et d’une indemnisation spécifiques.

Le voisin peut s’opposer à l’exercice du droit de surplomb, mais uniquement dans un délai de six mois à compter de la notification du projet et pour un motif sérieux et légitime.

On peut sans peine imaginer au moins l’un d’eux : celui tenant à la construction, sur le terrain concerné, d’un immeuble qui viendrait lui aussi en limite séparative. Encore faudra-t-il, certainement, justifier du sérieux du projet et de son délai.

Copropriétés fortement incitées à poursuivre leurs efforts en matière de maîtrise des consommations énergétiques

Verdissement des copropriétés – Intensifié depuis les lois n° 2014-366 du 24 mars 2014, dite « loi ALUR », et n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, dite « loi ELAN » – l’on pense notamment aux obligations de constitution d’un fonds de travaux, de tenue d’un carnet d’entretien, de réalisation d’un diagnostic technique global et d’individualisation des frais de chauffage – le travail de verdissement des copropriétés a été poursuivi par le législateur.

Par application de la réglementation antérieure :

– les copropriétés de plus de cinquante lots, équipées d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, avaient jusqu’au 1er janvier 2017 pour réaliser(10) :

• un audit énergétique pour les copropriétés dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001 ;

• un diagnostic de performance énergétique pour les copropriétés plus récentes ;

– les copropriétés ne disposant pas d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement devaient seulement se prononcer sur l’opportunité d’un diagnostic technique global, à la majorité de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965(11).

Désormais, la loi Climat et résilience subordonne « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 »(12) à la réalisation d’un diagnostic de performance énergétique selon les modalités de l’article L. 126-26 du code de la construction et de l’habitation (CCH).

Cette nouvelle harmonisation est toutefois d’application progressive :

– au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus 200 lots ;

– au 1er janvier 2025 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ;

– au 1er janvier 2026 pour celles comptant moins de 50 lots.

Le diagnostic de performance énergétique devra être renouvelé tous les dix ans, sauf si un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 révèle une performance énergétique de l’immeuble égale ou supérieure à la classe C.

Il est fait obligation au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale immédiatement postérieure à la réalisation d’un diagnostic de performance énergétique un vote sur la conclusion d’un contrat de performance énergétique ou l’établissement d’un plan de travaux d’économies d’énergie(13).

Projet de plan pluriannuel de travaux – Cette dernière obligation renvoie naturellement à une autre mesure majeure introduite par la loi Climat et résilience, applicable à compter du 1er janvier 2023 pour les copropriétés de plus de 200 lots, puis du 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots, puis du 1er janvier 2025 pour celles comptant moins de 50 lots : l’obligation, pour les copropriétés à usage partiel ou total d’habitation réceptionnées depuis plus de quinze ans, d’établir un projet de plan pluriannuel de travaux.

Ce document doit consigner :

« 1° La liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé

et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;

2° Une estimation du niveau de performance au sens de l’article L. 173-1-1 dudit code que les travaux mentionnés au 1° du présent I permettent d’atteindre ;

3° Une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;

4° Une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années »

Le projet de plan pluriannuel de travaux doit ensuite faire l’objet :

– d’une adoption partielle ou totale au cours de l’assemblée générale immédiatement postérieure à sa réalisation ou à sa révision décennale obligatoire, à la majorité de l’article 24 ;

– puis d’une mise en oeuvre progressive au cours des assemblées générales subséquentes, également à la majorité de l’article 24.

Les dispositions relatives au fonds travaux sont, elles, retouchées et insérées dans un nouvel article 14-2-1 de la loi du 10 juillet 1965.

Autres mesures – Signalons que les offices publics de l’habitat, les sociétés anonymes d’habitation à loyer modérés et les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré peuvent désormais obtenir un mandat du syndicat des copropriétaires dont ils sont membres afin de « réaliser […] toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique »(14).

Il est également intéressant de relever que le respect d’un plan pluriannuel de travaux programmant des travaux de sauvegarde d’une copropriété et de mise en sécurité de ses occupants peut être contrôlé par les autorités investies des pouvoirs de police spéciale de la sécurité et de la salubrité des immeubles(15), lesquelles peuvent élaborer ou actualiser d’office un projet de plan pluriannuel de travaux en lieu et place d’un syndicat de copropriétaires défaillant. Ces pouvoirs de police spéciale n’ont toutefois pas été élargis au contrôle du niveau de performance énergétique des copropriétés.

Enfin, l’on peut regretter que le législateur n’ait pas saisi l’opportunité d’harmoniser la loi de 1965 avec la réglementation relative à l’autoconsommation collective. L’occasion était belle, pourtant, de lever les freins au déploiement massif des opérations d’autoconsommation collective par les copropriétés.

Bailleurs de « passoires énergétiques » sommés d’investir dans leurs propriétés

Un dispositif dissuasif – L’arsenal législatif mis en place contre les bailleurs de « passoires thermiques », trop souvent destinées à des populations précarisées, est particulièrement dissuasif.

Les articles 17 à 17-2 de la loi du 6 juillet 1989, relatifs à la fixation du loyer, à sa révision et à sa réévaluation en cas de renouvellement de bail, sont modifiés. Dès le 25 août 2022 en métropole,

pour les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux très énergivores (classes F et G) :

– le loyer d’un nouveau bail ne pourra excéder le dernier loyer appliqué au précédent locataire ;

– la révision du loyer ou sa majoration à raison de travaux expressément stipulés ne pourra être appliquée ;

– lors du renouvellement, un loyer manifestement sous-évalué ne pourra être réévalué.

Logement décent – Autre mesure largement relayée : l’intégration des classes énergétiques de l’article L. 173-1-1 du CCH parmi les critères du logement décent.

Aux termes de l’article 6 modifié de la loi du 6 juillet 1989, seuls seront considérés comme des logements décents les logements métropolitains classés :

– de A à F à compter du 1er janvier 2025 ;

– de A à E à compter du 1er janvier 2028 ;

– de A à D à compter du 1er janvier 2034.

Il en résulte une interdiction progressive de la mise en location des logements très énergivores puisque ceux qui ne répondent pas, à chaque échéance, aux classes fixées seront considérés comme non décents.

Un propriétaire-bailleur pourra être condamné par le juge civil à réaliser des travaux de rénovation énergétique de son bien, sauf s’il démontre avoir réalisé des travaux dans ses parties privatives et avoir tenté en vain de convaincre le syndicat des copropriétaires de réaliser des travaux sur les parties communes, ou prouve que le bien en question est soumis à des contraintes architecturales ou patrimoniales qui font obstacle à l’atteinte d’un niveau de performance minimal.

Si aucun lien explicite entre ces mesures et le régime des polices spéciales de la sécurité et de la salubrité des immeubles n’est introduit par la loi, l’on peut toutefois saluer l’introduction du critère de décence (et donc de performance énergétique) parmi les conditions d’obtention de l’autorisation préalable de mise en location(16), dans les secteurs où cette dernière a été mise en place.

L’ensemble de ces dispositions, applicable aux logements nus comme aux meublés, traduit l’objectif clairement affiché par le gouvernement : les propriétaires de « passoires thermiques » seront obligés de réaliser des travaux de rénovation énergétique s’ils souhaitent conserver et surtout exploiter leurs biens de rapport.

S’il est difficile de mesurer l’efficacité d’une disposition à l’aune de son effet d’annonce, force est de constater que ce dernier est bien réel. Environ un tiers des propriétaires-bailleurs personnes physiques souhaiteraient céder leurs biens de rapport à raison des nouvelles obligations introduites par la loi Climat et résilience(17)…

Vendeurs obligés d’informer plus encore les acquéreurs potentiels

Le devoir précontractuel d’information du vendeur, déjà largement règlementé, se trouve encore étoffé par le législateur.

Ainsi, dès la première visite, devront être remis au candidat acquéreur :

– un état des risques naturels et technologiques en zone minière ou de recul du trait de côte ;

– un audit énergétique pour les logements classés G et F (dès le 1er septembre 2022), E (au 1er janvier 2025) puis D (au 1er janvier 2034).

Ces documents devront intégrer le dossier de diagnostics techniques remis à l’acquéreur au plus tard le jour de la réitération de la vente.

Devront également être remis à l’acquéreur le carnet d’information du logement, ainsi que le plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2 de la loi du 10 juillet 1965, s’il existe(18).

Obligations en matière de réduction de consommation énergétique des bâtiments tertiaires précisées

Une mécanique complexe…

Obligations renforcées – L’article 175 de la loi ELAN avait introduit de fortes obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie des bâtiments tertiaires existants, désormais codifiées aux articles L. 174-1 et suivants puis R. 174-22 et suivants du CCH.

Les articles 176, 180 et 189 de la loi Climat et résilience, ainsi que l’arrêté du 29 septembre 2021(19), sont venus amender et préciser le dispositif mis peu à peu en place, et dont l’application effective à la quasi-totalité des bâtiments tertiaires appartenant aux personnes privées et publiques approche à grands pas.

À l’exception des édifices religieux, des constructions provisoires et des bâtiments de défense et de sécurité, sont concernés tous les bâtiments détenus ou pris à bail hébergeant des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 mètres carrés(20).

Entrent donc dans le champ d’application de ce dispositif de nombreuses catégories de bâtiments (centres sportifs et culturels, établissements scolaires, sièges et bureaux des administrations, bâtiments mixtes tertiaires/habitation hébergeant des activités tertiaires sur au moins 1 000 mètres carrés, etc.) directement exploités par des personnes publiques, ou mis à la disposition de tiers au travers de contrats de commande publique, d’occupation domaniale ou de bail.

Les obligations en matière de réduction de la consommation énergétique des bâtiments tertiaires peuvent être contractuellement transférées à l’occupant/exploitant de la propriété publique, qui doit dans ce cas être considéré comme étant la « personne assujettie »(21).

Objectifs contrôlés – C’est l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME)

qui est chargée du déploiement du dispositif sur l’ensemble du territoire et de l’organisation des contrôles annuels et décennaux.

Les textes imposent deux types d’objectifs de performance énergétique, dont le choix n’est pas imposé à l’assujetti :

– soit un objectif dit « relatif » de niveau de consommation d’énergie finale réduit pour 2030 à -40 % par rapport à une année de référence au choix qui ne peut être antérieure à 2010, puis de -50 % pour 2040 et de -60 % pour 2050 ;

– soit un objectif dit « en valeur absolue » défini par catégories d’activités dans des arrêtés spécifiques(22).

Au plus tard les 31 décembre 2031, 2041 puis 2051, l’ADEME mesurera, au cas par cas, le respect de l’un des deux objectifs alternatifs, par application de l’article R. 174-31 du CCH.

Si les objectifs de performance énergétique assignés par la loi apparaissent particulièrement ambitieux, certains amortisseurs ont tout de même été introduits.

Ainsi, les articles L. 174-1, alinéa 6, et R. 174-26 du CCH prévoient que des modulations aux obligations de réduction de la consommation d’énergie pourront être sollicitées au cas par cas, pour des raisons d’ordre technique, architectural, patrimonial ou financier (disproportion manifeste du coût des actions au regard des gains prévus).

Par ailleurs, une mutualisation des résultats sur l’ensemble du patrimoine soumis à l’obligation d’amélioration énergétique de la personne assujettie sera possible, pour chacune des échéances décennales(23).

En cas de non-respect des objectifs de consommation d’énergie assignés à la personne assujettie, des sanctions administratives – d’un montant maximum de 7 500 € en l’état des textes – pourront être prises par le préfet.

Le montant de ces sanctions administratives est donc largement décorrélé des coûts induits par des travaux de rénovation énergétique et l’on peut légitimement douter de leur caractère coercitif.

…dont la mise en oeuvre devra être réalisée à bref délai
Calendrier – Sur la plateforme internet sécurisée OPERAT gérée par l’ADEME, et pour chaque bâtiment tertiaire éligible, les personnes assujetties devront renseigner :

– avant le 30 septembre 2022 : les caractéristiques techniques bâtimentaires, les données de consommation énergétique de l’année de référence et les données de consommation de l’année 2021(24) ;

– avant le 30 septembre de chaque année à compter de 2023 : les données de consommation de l’année précédente(25). L’ADEME pourra également demander la communication des justificatifs et délivrer une attestation d’atteinte d’objectifs ;

– avant le 30 septembre 2027, le 30 septembre 2036 puis le 30 septembre 2046 : les dossiers de demande de modulation d’objectifs, obligatoirement accompagnés d’un dossier technique spécifique(26).

Outre un complet recensement – quantitatif et qualitatif – du patrimoine bâti à opérer avant septembre 2022, la mise en oeuvre concrète du dispositif suppose le développement rapide des actions d’économie d’énergie mentionnées à l’article R. 174-23 du CCH, et notamment :

– les travaux d’amélioration de la performance énergétique des bâtiments ;

– l’adaptation des bâtiments à un usage économe en énergie, le déploiement d’équipements performants (chauffage/ventilation/éclairage, etc.) et l’installation de dispositifs de contrôle.

Au regard des deux objectifs alternatifs imposés par le législateur sur chacun des bâtiments assujettis, de très importants budgets de travaux sont à prévoir par les collectivités, au moins à l’horizon 2030.

À l’évidence, les quelques 950 millions d’euros débloqués par l’État au titre du plan de relance seront largement insuffisants pour couvrir les frais à engager par chacune d’entre elles.

Transfert des obligations d’action de réduction de la consommation d’énergie – Si les textes ne l’imposent pas clairement(27), les collectivités devront rapidement envisager le transfert des obligations d’action de réduction de la consommation d’énergie à chacun de leurs cocontractants construisant et/ou exploitant des bâtiments tertiaires.

Ce transfert devra être expressément prévu dans les contrats à conclure à l’avenir, et éventuellement faire l’objet d’un avenant pour les contrats déjà en cours d’exécution (dans le respect des dispositions du code de la commande publique, toutefois).

Ces précautions devraient limiter le risque, pour une collectivité, de reprendre la jouissance de « passoires énergétiques » pour les contrats stipulant une échéance à l’horizon 2030. On peut craindre que « l’effort » ainsi fourni par l’occupant aura une nécessaire répercussion sur le niveau de certaines redevances… et, en opportunité, il est logique d’imaginer que la durée des titres d’occupation pourra être corrélée au niveau d’investissement requis.

Focus : exemple de clauses à insérer dans un contrat de délégation de service public portant sur un bâtiment tertiaire

« Le délégataire veille scrupuleusement au respect des dispositions des articles L. 174-1 et suivants, R. 174-22 et suivants et D. 174-19 et suivants du code de la construction et de l’habitation, de sorte que l’autorité délégante soit dégagée de toute responsabilité à ce titre, tant durant l’exploitation que lors du retour de l’équipement en fin de délégation.

Le délégataire s’engage à réaliser toute action de réduction de la consommation d’énergie finale qui s’avérerait nécessaire pour respecter la réglementation applicable, et mettre en oeuvre toute démarche administrative y afférant.

La déclaration annuelle des consommations d’énergie mentionnée à l’article R. 174-28 du CCH et l’attestation numérique annuelle mentionnée à l’article R. 174-32 du CCH sont annexées par le délégataire au compte rendu d’activités annuel (CRAC). »

En opportunité, la collectivité pourra assortir cette stipulation de sanctions, telles que :

– des pénalités, en cas de non-transmission des déclarations et attestations prévues par les textes ;

– la résiliation pour faute, en cas de non-réalisation par le délégataire des actions de réduction de la consommation d’énergie.

Enfin, dans un contexte de montée en puissance de l’échelon intercommunal dans le paysage institutionnel français, et pour palier la faiblesse des moyens techniques et financiers de certaines communes, le législateur a inséré un quatrième alinéa à l’article L. 2224-34 du code général des collectivités territoriales.

Cette disposition permet la prise en charge, par une intercommunalité, des actions d’amélioration de la performance énergétique des bâtiments de ses communes membres. Cette prise en charge, technique et/ou financière, doit faire l’objet d’une convention.

Mots clés :

ENVIRONNEMENT * Politiques de l’environnement * Lutte contre le réchauffement climatique * Climat et résilience * Habitat et logement * Propriété publique * Domaine public * Domaine privé
HABITAT ET LOGEMENT * Habitat * Prise en compte de l’environnement * Lutte contre le réchauffement climatique * Rénovation des bâtiments * Diminution de la consommation d’énergie.

(1) Décr. n° 74-306 du 10 avril 1974 modifiant le décr. n° 69-596 du 14 juin 1969 fixant les règles générales de construction des bâtiments d’habitation (Réglementation thermique – RT – 1974) puis arrêté du 24 mars 1982 relatif à la RT 1982.
(2) Not. art. 48 et 51.
(3) AMF, Rénovation énergétique des bâtiments publics : une priorité nationale, 24 janv. 2020.
(4) Bilan énergétique de la France 2018, Datalab, SDES – CGDD.
(5) Dossier de presse « Loi climat et résilience ».
(6) ONRE, Le parc de logements par classe de consommation énergétique, sept. 2020.
(7) CCH, art. L. 173-1-1 créé par l’article 148 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021

(8) Not., Civ. 3e, 10 nov. 2016, n° 15-25.113, D. 2016. 2336 ; ibid. 2017. 1068, chron. A.-L. Méano et A.-L. Collomp ; ibid. 1789, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2017. 454, obs. C. Dreveau ; Civ. 3e, 19 déc. 2019, n° 18-25.113, D. 2020. 1092, note R. Boffa ; ibid. 1248, chron. A.-L. Collomp, C. Corbel et L. Jariel ; ibid. 1761, obs. N. Reboul-Maupin et Y. Strickler ; AJDI 2020. 255, étude P.-L. Niel ; ibid. 317, point de vue J. Mazure ; RDI 2020. 142, obs. J.-L. Bergel ; RTD civ. 2020. 416, obs. W. Dross.

(9) CCH, art. L. 113-5-1 créé par l’article 172 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021
(10) CCH, art. L. 134-4-1, abrogé.
(11) CCH, art. L. 731-1 en vigueur jusqu’au 1er juill. 2021.
(12) Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, art. 158.
(13) Loi 10 juill. 1965, art. 24-4 modifié par les articles 158 et 171 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021.
(14) CCH, art. L. 421-3, L. 422-2 et L. 422-3 modifiés par les articles 177 à 179 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021.
(15) Sur l’ordonnance n° 2020-1144 du 16 sept. 2020 relative à l’harmonisation et à la simplification des polices des immeubles, locaux et installations, v. not. P. Nugue et A. Alaimo, Ordonnance du 16 septembre 2020 : vade-mecum d’une réforme attendue, AJCT 2020. 566.
(16) CCH, art. L. 635-3 modifié par l’article 162 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021.
(17) Enquête pap.fr auprès de 6 177 propriétaires-bailleurs réalisée entre le 15 et le 22 nov. 2021.
(18) Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, art. 167 et 171.
(19) NOR : LOGL2114084A.
(20) CCH, art. L. 174-1 modifié par l’article 176 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 et CCH, art. R. 174-22.

(21) CCH, art. L. 174-1, R. 174-22 et R. 174-28, la qualité de « preneur à bail » pouvant être transposée à la situation de tout exploitant d’une dépendance tertiaire du domaine public ou privé d’une personne publique.
(22) Arrêtés des 10 avr. 2020 et 24 nov. 2020, NOR : LOGL2025882A, JO du 17 janv. 2021.
(23) Arrêté du 10 avr. 2020, art. 14.
(24) CCH, art. 174-27 et arrêté du 29 sept. 2021 modifiant l’arrêté du 10 avr. 2020.
(25) CCH, art. R. 174-28.
(26) CCH, art. R. 174-26 et art. 6 et 7 de l’arrêté du 10 avr. 2020.
(27) L’article L. 174-1 du CCH ménageant le principe de liberté contractuelle et le régime juridique propre à chaque contrat.