Mois : juin 2021

Questions à Gilles Le Chatelier, Avocat associé, cabinet Adaltys

Réf. : CE 2° et 7° ch.-r., 27 avril 2021, n° 440348, mentionné aux tables du recueil Lebon.

Dans un arrêt rendu le 27 avril 2021, la Haute juridiction administrative a dit pour droit que, pour évaluer l’ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à une entente, il est loisible de se fonder sur la comparaison des taux de marge de la société pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par la personne publique sur les marchés litigieux. Pour faire le point sur ce sujet sensible en ces temps de ressources budgétaires se raréfiant pour les collectivités locales, Lexbase Public a interrogé Gilles Le Chatelier, Avocat associé, cabinet Adaltys*.

Lexbase : Que recouvre exactement la notion de pratiques anticoncurrentielles en matière de commande publique ?

Gilles Le Chatelier : La notion de pratiques anticoncurrentielles est nécessairement diverse en matière de commande publique. L’obligation de mise en concurrence loyale et sincère s’impose aux acheteurs publics – et à un certain nombre d’acheteurs privés. Ce principe figure aujourd’hui à l’article L. 3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4460LRM) qui rappelle que les acheteurs publics respectent le principe d’égalité devant la commande publique, dans un souci d’assurer l’efficacité de l’achat public et la bonne utilisation des données publiques. Le Conseil constitutionnel en avait fait un principe à valeur constitutionnelle [1].

Ainsi, la pratique de la commande publique connaît de nombreuses situations où il peut être porté atteinte à une libre concurrence. Sans évoquer des irrégularités qui trouveraient leur origine dans le comportement de l’acheteur public (critères inadaptés, allotissement insuffisant, recours inapproprié à des procédures négociées…), on peut citer par exemple le cas de l’offre anormalement basse (CCP, art. L. 2152-5 N° Lexbase : L4445LR3) ou de l’abus de position dominante dont peut, par exemple, bénéficier le titulaire sortant du marché.

Dans cet ensemble, l’entente occupe une place particulière. Elle est définie à l’article L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN) comme les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». Depuis la décision fondatrice du Conseil d’État « Société Campenon Bernard » [2], elles tiennent une place de plus en plus importante au sein de la jurisprudence administrative qui s’est attachée à déterminer progressivement depuis lors les conséquences d’une telle situation sur l’exécution du contrat et les droits à indemnité de l’acheteur public qui en est victime.

L’entente, en matière de commande publique, se caractérise ainsi par la situation où plusieurs entreprises soumissionnaires à l’attribution d’un contrat de la commande publique s’entendent pour aboutir de manière artificielle à affecter le niveau du prix du marché ou pour arrêter l’identité de l’attributaire.

Un point particulier mérite d’être signalé qui concerne la situation où plusieurs entreprises appartenant à un même groupe candidateraient à un même appel d’offres. Même si cette situation n’est pas constitutive en tant que telle d’une entente [3], elle peut aboutir à une méconnaissance des règles de la commande publique lorsque n’est pas démontrée l’autonomie de chaque entreprise dans l’établissement de son offre et dans les moyens mis en œuvre pour exécuter le contrat [4].

[…]

Pour en savoir plus:

https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/68919374-cite-dans-la-rubrique-bmarches-publics-b-titre-nbsp-ipratiques-anticoncurrentielles-dans-les-marches

Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6142 (11/06/2021

La faute de la victime exclut l’attribution d’une provision en référé 

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 27 avril 2021 (n°436820) qui juge que dans le cadre d’un marché public de travaux, le maître d’ouvrage peut invoquer la faute de la victime du dommage pour faire écarter une demande de provision en référé.

Le préjudice né de l’entente à la passation de marchés publics peut être calculé sur la comparaison des taux de marge de l’entreprise

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 27 avril 2021 (n°440348). Une méthode de calcul du préjudice consécutif à une entente dans les marchés publics peut être fondée sur la comparaison des taux de marge de l’entreprise pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci.

Le titulaire initial a droit de suivre l’ensemble des prestations réalisées au titre du nouveau contrat 

Commentaire d’un arrêt du Conseil d’État du 27 avril 2021 (n°437148). Dans cette solution, il est admis que le titulaire d’un marché initial bénéficie du droit de suivi sur l’ensemble des prestations du marché de substitution.

La reconnaissance par le Conseil d’État de la résiliation tacite d’un contrat administratif du fait du comportement de l’autorité contractante permet au cocontractant d’éviter de se retrouver emprisonné dans un contrat qui n’est plus exécuté. Ce mécanisme interroge néanmoins notamment sur la procédure à suivre pour le titulaire afin de préserver au mieux ses intérêts financiers.

Conformément à l’article L. 6 du Code de la commande publique, l’autorité contractante peut résilier unilatéralement un contrat administratif dans les conditions prévues par ledit code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat. Les parties du code relatives respectivement aux marchés publics d’une part ⁽¹⁾ , et aux concessions d’autre part ⁽²⁾ , prévoient ensuite les différents cas dans lesquels l’acheteur ou l’autorité concédante peut résilier le marché ou la concession : la force majeure, la faute d’une gravité suffisante du cocontractant, le motif d’intérêt général, lorsque le titulaire est placé dans l’un des cas d’exclusion de la procédure de passation du contrat, lorsque le contrat n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d’un manquement grave aux obligations qui lui incombent en vertu des Traités, ou enfin lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire au Code de la commande publique. L’ensemble de ces dispositions prévoit ainsi la possibilité pour l’autorité contractante de résilier le contrat de manière expresse.

Dans sa décision du 11 décembre 2020, le Conseil d’Etat réaffirme cependant une nouvelle fois la possibilité de considérer qu’un contrat peut également être résilié de manière tacite en raison du comportement de l’autorité contractante : « en dehors du cas où elle est prononcée par le juge, la résiliation d’un contrat administratif résulte, en principe, d’une décision expresse de la personne publique cocontractante. Cependant, en l’absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles » ⁽³⁾ . Cette hypothèse de résiliation tacite sans décision expresse de l’autorité contractante, si elle permet au cocontractant de se protéger face à l’inertie de la personne publique, suscite néanmoins un certain nombre d’interrogations

[…]

A lire dans revue complément contrats publics – n°220 – Mai 2021.