L’article 131 de la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 (« loi ASAP ») permet désormais aux acheteurs de faire état d’un motif d’intérêt général pour déroger aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Si l’objectif semble louable, il est permis de s’interroger sur la compatibilité d’une telle mesure avec l’état du droit existant et sur les conditions de sa mise en œuvre.
Article à lire dans la revue Contrats Publics n°217 – Février 2021.
Interview de Gilles Le Chatelier, paru le 17 février dans Tout Lyon
A retrouver sur le site du Tout Lyon en cliquant ici
Plus d’information sur nos différents bureaux de Lyon, Paris, Bordeaux, Marseille, Rennes, évoqués dans l’article sur notre page dédiée. Cliquez ici
Synthèse des changements apportés par l’ordonnance ESSOC2
Quatre dates proposées (matinées de 3h30) :
01/03/2021 , 08/04/2021, 01/06/2021, 05/07/2021
Publics concernés : Maîtrise d’ouvrage, maîtrise d’oeuvre, entreprises de construction, bureau d’études, service d’urbanisme, assureur construction / constructeur, assureur, collectivités
Objectifs de la formation :
Programme détaillé et inscriptions en cliquant ici
Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, N°6125 (12/02/2021)
Concessions. L’autorité concédante n’est pas tenue d’indiquer le détail des investissements à réaliser.
Mise en concurrence. Deux filiales d’un même groupe ne sont pas nécessairement des opérateurs économiques distincts.
Réception avec réserves. Le délai d’établissement du décompte final court à compter de la date de réception des travaux.
Ce guide a pour objet d’apporter aux élus des Établissements Publics de Coopération Intercommunale à fiscalité propre, soumis à des règles juridiques et financières spécifiques, un décryptage clair des principales règles régissant le cadre de leur action, ainsi que les moyens à leur disposition. Cet ouvrage permettra aux élus, mais également aux agents, d’acquérir une maîtrise parfaite de la réglementation applicable tant au fonctionnement qu’aux modalités d’intervention d’une communauté de communes, d’une communauté d’agglomération, d’une communauté urbaine ou d’une métropole.
Les plus de l’ouvrage
Référence : Simon REY, Alexis TEMPOREL, Guide de l’élu communautaire, Territorial éditions, Janvier 2021.
2020 was far to be a bad year at least for the sector of life science, pharma and healthcare in China. With the huge domestic market in need of drugs and medical devices products and healthcare services as well as international demands due to Covid, Chinese stakeholders have passed a very dynamic year.
In the past 20 years, European enterprises have invested around EUR 140 billion into the Chinese market, of which the investments in the sector of health and biotech amounted to around 10%. The fresh new EU-China Comprehensive Agreement on Investment (“CAI”), which was in principle reached at the end of 2020 but is still to be finalized and ratified in 2021, may bring new chances to European investors. On the other way around, in 2020, Europe and France strengthened their respective legal framework with regard to screening of non-EU inbound investors active in biotechnology and healthcare-related investments.
From the standpoint of Chinese market, what kinds of business opportunities exist or will emerge and what are the general local legal framework to be aware of?
Drugs and medical devices
Drugs and medical devices manufacturing is an open market in China, however, except big international groups, new market players may find it very difficult to start manufacturing of drugs and medical devices in China. On the market the often-seen business model is that Chinese drug manufacturers negotiate and get license of foreign laboratories (so called license-in business), have the drugs registered as foreign drugs in China and act as distributors of such drugs before the patent expires. The drugs will at a later stage be converted into domestic drugs and produced in China.
In this business, foreign patent holders need to have a clear strategy and idea about the protection of IP in China, for instance, if the patent protection period is approaching the end, whether other strategy should be put into use, such as patents on pharmaceutical preparations, marginal products and formulation etc., data exclusivity, monitoring period exclusivity etc.. The new revision of the patent law will even grant the possibility of extension of certain types of patents.
Moreover, the recent revision of relevant laws and regulations in 2019 and 2020 also formalized the drug MAH System, which opens the door for Chinese drug manufacturers to become marketing authorization holders while still using foreign resources prior to the local production.
Marginally but still worth of meaning is the dynamic capital market related to the sector of pharma. The Star Market in China using so-called filing instead of approval system is attracting numbers of companies in the pharma sector to go IPO. These companies have been sought by all kinds of funds especially those guidance funds of local governments. For foreign investors involved in such IPO process, this may offer a good opportunity to liquidize their assets originally in form of intellectual property.
Healthcare services
Private hospitals are not fully open to foreign investments. According to the famous negative list, a foreign investor has to set up a joint venture with a Chinese investor to engage in healthcare services, such as hospitals.
Nevertheless, Under the CAI, China will offer new market opening by lifting joint venture requirements for private hospitals in key Chinese cities, including Beijing, Shanghai, Tianjin, Guangzhou and Shenzhen.
E- healthcare services
China is already on a fast-track in terms of digitalization. Facing the Covid pandemic, the central and local governments push further the establishment of E-healthcare infrastructure and practices.
Until now, relevant laws and regulations allow mainly three types of E- healthcare services, i.e. Internet hospitals, Internet diagnosis and treatment, as well as telemedicine. In addition, health-related platforms providing preliminary disease consultation and advice (i.e., no definitive diagnosis or treatment plan is given, and no prescription is issued), registration appointment services, etc. are also flourishing.
Given that the aforementioned three main types of E- healthcare services are a combination of hospital services and Internet services, relevant market access requirements are to be respected. Regarding the former, as mentioned above, the joint venture requirements are to be gradually lifted under the CAI, while as to Internet services provision, it is subject to a number of shareholding restrictions and license restrictions for value-added telecommunications services. Value-added telecoms licenses relating to the Internet healthcare projects may involve different licenses, such as the ICP license and/or EDI license, for which foreign shares should not exceed 50%. Nevertheless, under CAI, China also agreed to lift the investment ban for cloud services and computer services. More details are to be expected with the progress of finalization of CAI.
It is to be further noted that China’s legal framework on cyber and data security as well as privacy protection is evolving very fast. Besides the 2017 Cybersecurity Law, new drafts of Data Security Law and Personal Information Protection Law have already been published for solicitation of public opinions and are expected to be promulgated in 2021 or 2022. Foreign invested companies in the healthcare sector will have to pay special attention to the compliance issues under these laws and regulations given that healthcare information is qualified as one of the key information infrastructures, and the data of patients are normally sensitive personal information.
Article 225 of Act no. 2020-1721 of 29th December 2020 promulgating the 2021 Finance Act leads to considerably disrupting the economic conditions of operating certain photovoltaic power stations. Indeed, it allows the government to reduce the purchase price of the electricity generated by the facilities of a peak power of more than 250 kilowatts, for agreements signed in accordance with the decrees of 10th July 2006, 12th January 2010 and 31st August 2010. This reduction will take place at a level and on a date set by joint decree of the Ministers in charge of energy and of the budget.
This measure is very clearly inspired by budgetary concerns, as illustrated by the debates held prior to adopting it. Indeed, it enables the State to make savings as regards the compensation due for the public service energy costs, on the basis of the fact that the costs of photovoltaic power generation have significantly decreased over the last few years. The motivation behind the measure (and the speed with which it has been decided) most certainly convey a desire by Bercy to make a certain number of savings, at a time when the national debt has experienced an unprecedented increase in 2020 due to the COVID-19 epidemic.
Of course, as this measure challenges the economic conditions having prevailed upon the signature of the power purchase agreements and necessarily affects their profitability, it has raised serious issues of constitutional legitimacy, justifying the parliamentary challenges against it.
In its decision no. 2020-813 DC of 28th December 2020, the Constitutional Council validated the whole measure. Despite beginning by admitting that the law infringed the right to maintain agreements entered into lawfully, the Council however indicated that there were sufficient grounds of public interest to justify such infringement.
These grounds are derived from the fact that, by doing this, “the legislator has intended to rectify a situation of contractual imbalance between the energy producers and distributors and thus to put an end to the windfall effect from which certain energy producers benefited to the detriment of the correct use of public funds and the State’s financial interests”. The State’s budgetary interests may, indeed, constitute such grounds, according to its case-law examples (CC decision no.2006-545 of 28th December 2006).
However, in my opinion, the Council only validates the law because it governs (in passing, perhaps in an insufficiently precise way) the conditions in which this pricing reduction will take place. Thus, the Council indicates that this operation must protect, in any event, the “profitability of the facilities”.
As stipulated by article 225 itself, the reduction of the purchase price must enable a “reasonable payment” for the tied-up capital, considering the risks related to their operation. Similarly, the price reduction must take into account a certain number of criteria: the pricing decree in relation to which the agreement is entered into, the technical characteristics of the facilities, their location, the date of commissioning and the conditions of operation. In addition, if the application of this general system is not likely to protect the interests of the operators, a “safeguard mechanism” may be implemented upon request with grounds from the operator “on a case-by-case basis” and as decided by the CRE (National Energy Regulatory Commission).
Moreover, the Council has dismissed the objection regarding the infringement of the principle of equality, considering that the discrimination thus established, depending on whether or not the power generated by the facilities exceeds a peak of 250 kilowatts, corresponded to a difference in situation in light of the “significantly higher profitability” that operators of facilities exceeding this limit have been able to achieve; such reasoning can only be considered here as laconic …
The validation by the Constitutional Council does not however put a definitive end to any legal debate on this decision by the Government.
Indeed, the implementation of article 225 requires the intervention of a decree taken by the Council of State which will define the context in which the reduction of the purchase prices will take place, then that of the inter-ministerial decree deciding on a reduction of the prices with a “scale” format in order to consider all of the criteria reminded by the constitutional judge in his decision. The new system will only be legal if the profitability of the facilities is maintained. If this were not the case, the infringement of the agreements entered into lawfully would become excessive and would be likely to be censured. In addition, it is only once this new context has been defined that the purchase obligation contracts will then be adapted according to a procedure that has not yet been outlined.
The issues to be settled by the regulatory texts implementing article 225 are clearly extremely complicated. In particular, the actual translation of the notion of “reasonable payment of the tied-up capital considering the risks related to their operation” is a difficult exercise, in itself, considering the necessary work required for defining each of these terms, along with the variety of situations to be taken into account. In this respect, we understand from the provisions of article 225 that the “safeguard mechanism” implemented here must remain exceptional and that its use will be reserved for special situations, unless the exception becomes the rule.
In the coming period, the operators must thus be particularly attentive to the process of drafting these texts and the choices to be made by the Government. These debates will be decisive as regards the content of the final mechanism. In this respect, ensuring its legal security will not be the easiest of tasks for the Government.
LE MONDE DU DROIT 12 JANVIER 2021
L’article 225 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 portant loi de finances pour 2021 introduit un bouleversement considérable dans les conditions économiques d’exploitation de certaines installations de production d’énergie photovoltaïque. En effet, il autorise le gouvernement à réduire le tarif d’achat de l’électricité produite par les installations d’une puissance crête de plus de 250 kilowatts, pour les contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010. Cette réduction interviendra à un niveau et une date fixée par un arrêté conjoint des ministres en charge de l’énergie et du budget.
L’inspiration de cette mesure est très clairement de caractère budgétaire comme le montrent les débats ayant précédé l’adoption de cette disposition. Il s’agit pour l’Etat de faire des économies sur ce dispositif, au titre de la compensation due au titre des charges du service public de l’énergie, en s’appuyant sur le fait que les coûts de production de l’énergie photovoltaïque ont connu une baisse significative depuis quelques années. Une telle motivation – et la précipitation dans laquelle cette mesure a été prise – traduisent certainement le souhait de Bercy de faire un certain nombre d’économies, alors que la dette publique a connu en 2020 une hausse sans précédent du fait de l’épidémie de COVID 19. Bien évidemment, dès lors que cette mesure remettait en cause les conditions économiques ayant prévalu lors de la conclusion des contrats d’achat d’électricité et en affectait nécessairement la rentabilité, elle posait des questions sérieuses de constitutionnalité ayant justifié le recours de parlementaires à son encontre.
Par sa décision n°2020-813 DC du 28 décembre 2020, le Conseil constitutionnel a validé l’ensemble de ce dispositif. Tout en commençant par admettre que la loi portait atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues, le Conseil a cependant relevé qu’il existait un motif d’intérêt général suffisant permettant de justifier une telle atteinte. Ce motif est tiré du fait que, ce faisant, « le législateur a entendu remédier à la situation de déséquilibre contractuel entre les producteurs et les distributeurs d’électricité et ainsi mettre un terme aux effets d’aubaine dont bénéficiaient certains producteurs, au détriment du bon usage des deniers publics et des intérêts financiers de l’Etat ». L’intérêt du budget de l’Etat peut effectivement constituer, au terme de sa jurisprudence, un tel motif (CC décision n°2006-545 du 28 décembre 2006).
Toutefois, le Conseil ne valide à mon sens la loi que parce qu’elle encadre – peut-être de manière insuffisamment précise d’ailleurs – les conditions dans lesquelles cette réduction tarifaire va intervenir. Ainsi, le Conseil indique que cette opération doit préserver en tout état de cause « la rentabilité des installations ». Comme l’article 225 le prévoit lui- même, la réduction du prix d’achat doit permettre une « rémunération raisonnable » des capitaux immobilisés compte tenu des risques inhérents à leur exploitation. De même, la réduction du tarif doit tenir compte d’un certain nombre de critères : l’arrêté tarifaire au titre duquel le contrat est conclu, les caractéristiques techniques de l’installation, sa localisation, sa date de mise en service et ses conditions de fonctionnement. De même, si l’application de ce régime général n’est pas de nature à préserver les intérêts des opérateurs, un « dispositif de sauvegarde » peut être mis en œuvre sur demande motivée de l’opérateur « au cas par cas » et à l’initiative de la CRE.
De même, le Conseil a écarté le grief de l’atteinte au principe d’égalité en estimant que la discrimination ainsi instituée, selon que la puissance de l’installation dépasse ou non 250 kilowatts crête, correspondait à une différence de situation au regard de la « rentabilité significativement supérieure » qu’ont pu obtenir les exploitants des installations dépassant ce seuil, raisonnement que l’on se contentera de qualifier ici de quelque peu lapidaire… La validation ainsi opérée par le Conseil constitutionnel est cependant loin de clore définitivement tout débat juridique sur cette décision du Gouvernement.
En effet, la mise en application de l’article 225 nécessite l’intervention d’un décret en Conseil d’Etat qui déterminera le cadre dans lequel la réduction des tarifs d’achat se déroulera, puis celle de l’arrêté interministériel décidant d’une diminution des tarifs avec une forme de « barème » pour prendre en compte l’ensemble des critères rappelés par le juge constitutionnel dans sa décision. Ce n’est que dans la mesure où la rentabilité des installations est préservée que le nouveau dispositif sera légal. Si tel n’était pas le cas, l’atteinte ainsi portée aux conventions légalement conclues deviendrait excessive et serait susceptible d’être censurée. Ce n’est également qu’une fois que ce nouveau cadre sera défini que les contrats d’obligation d’achat seront alors adaptés selon une procédure qui reste à déterminer.
Les questions que les textes règlementaires d’application de l’article 225 ont à régler sont à l’évidence d’une redoutable complexité. En particulier, la traduction concrète de la notion de « rémunération raisonnable des capitaux immobilisés compte tenu des risques inhérents à leur exploitation » constitue un exercice difficile compte tenu du nécessaire travail de définition de chacun de ces termes, ainsi que de la diversité des situations devant être pris en considération. A ce titre, nous comprenons des dispositions de l’article 225 que le « mécanisme de sauvegarde » ici mis en place doit demeurer exceptionnel et son utilisation réservée à des situations particulières, sauf à ce que l’exception devienne la règle. Dans la période qui s’ouvre, les acteurs doivent ainsi être particulièrement attentifs au processus d’élaboration de ces textes et aux choix qui seront faits alors par le Gouvernement. Ces débats seront déterminants sur le contenu du dispositif arrêté. A cet égard, la sécurisation juridique de ce dernier ne sera pas la tâche la plus simple à accomplir pour le gouvernement.
Article publié dans la revue Contrats Publics, n°216 – Janvier 2021
La garantie biennale de bon fonctionnement est d’inspiration civiliste. Son régime juridique a été progressivement précisé par la jurisprudence administrative permettant, pas à pas, de recenser les désordres couverts par cette garantie.
En droit privé, la loi n° 67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction a institué une distinction, par l’article 2270 du Code civil, entre les gros ouvrages bénéficiant d’une garantie décennale et les menus ouvrages bénéficiant d’une garantie biennale.
En 1978, cette dualité sommaire a laissé la place à une distinction plus précise entre les éléments d’équipements indissociables de l’ouvrage et les autres éléments d’équipements pour lesquels la garantie biennale renommée « garantie de bon fonctionnement » s’applique.
Cette garantie, codifiée à l’article 1792-3 du Code civil, par la loi n° 78-1 du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction, s’applique ainsi aux éléments d’équipements dissociables de l’ouvrage pour une durée minimale de deux ans à compter de sa réception.
En termes de définition, les éléments d’équipements relevant de la garantie de bon fonctionnement sont définis par la négative par rapport à ceux visés à l’article précédent. En effet, l’article 1792-2 du Code civil vise précisément les éléments d’équipements qui font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert. L’alinéa 2 dispose ainsi qu’ « un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage ».
Cette définition négative des désordres couverts par la garantie biennale de bon fonctionnement a conduit le juge administratif à en préciser les contours au fil de sa jurisprudence, tantôt en se rapprochant du régime juridique appliqué en droit civil, tantôt en laissant libre cours à sa propre interprétation de cette garantie post-contractuelle.
Une garantie d’origine civiliste
Un régime juridique très proche de celui prévu en droit privé
Dès 1980, le Conseil d’État a considéré que le bris de portes en glace situées sur la façade des bâtiments constituaient des désordres qui, en raison de leur nature, pouvaient « donner lieu à la garantie sur la base des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil modifiés par la loi du 3 janvier 1967 et engager au titre de la responsabilité biennale la responsabilité des entrepreneurs »(1).
Les principes ainsi applicables en matière de travaux publics s’inspirent également du régime juridique organisé par le Code civil s’agissant de la garantie biennale de bon fonctionnement. Notamment, comme le relève la doctrine, et contrairement à la garantie de parfait achèvement, tous les constructeurs ainsi que le fabricant sont tenus à la garantie biennale de bon fonctionnement(2).
À titre d’illustration, le Conseil d’État a rapidement considéré que lorsque la réception provisoire est prononcée avec réserves, le délai de garantie « court, en ce qui concerne les travaux sur lesquels portent les réserves, non pas à dater de la réception provisoire, mais à compter du jour où les travaux correspondant à ces réserves ont été exécutés ou, à défaut de constatation de l’achèvement de ces travaux, à compter de la réception définitive »(3). Ainsi, si les stipulations contractuelles ne permettent pas de faire jouer la garantie de bon fonctionnement pour les travaux ayant fait l’objet de ces réserves non levées, le maître d’ouvrage ne peut faire jouer la garantie de bon fonctionnement(4).
En revanche, la garantie peut être mise en œuvre même si le maître d’ouvrage a pris possession du bâtiment dès lors que les travaux n’étaient pas achevés à la date de cette prise de possession(5).
Le CCAG Travaux de 2009 lui-même fait référence à la jurisprudence du Conseil d’État en précisant que « Le Conseil d’Etat s’est référé aux articles 1792 et 2270 du code civil et a déclaré applicables aux marchés de travaux publics les principes dont ces dispositions s’inspirent. Les constructeurs sont présumés responsables des désordres constatés dans l’ouvrage durant le délai décennal (Entreprise Trannoy, 2 février 1973) »(6).
En outre, s’agissant de la nature de la garantie, la jurisprudence considère que la responsabilité des constructeurs doit être engagée au titre de la garantie biennale du seul fait de leur participation à la réalisation des ouvrages affectés de désordres, il s’agit donc d’une responsabilité sans faute(7). Le maître d’ouvrage a alors droit « non seulement à la réparation du préjudice résultant des désordres qui se sont manifestés pendant le délai de la garantie de bon fonctionnement, lequel a expiré le 31 juillet 1988, mais encore à celle du préjudice résultant des désordres qui se sont manifestés ultérieurement dès lors qu’ils ont la même origine »(8).
Le maintien d’une liberté d’appréciation du juge
Bien que la garantie de bon fonctionnement applicable dans les marchés publics de travaux apparaisse de prime abord comme une copie conforme de celle prévue par le Code civil, le juge administratif s’éloigne tout de même parfois du régime juridique prévu en droit privé en vertu de sa liberté d’appréciation.
Comme le relève la doctrine, « comme pour les autres garanties post-contractuelles, le juge administratif ne transpose pas mécaniquement en droit public les dispositions littérales du code civil et la jurisprudence civile subséquente (…) rien n’empêche le juge administratif de dégager des solutions originales par rapport au droit privé en ce qui concerne le champ d’application ou le régime de la garantie biennale de bon fonctionnement des constructeurs »(9).
À titre d’illustration, bien que l’article 1792-5 du Code civil prévoit expressément que la garantie de bon fonctionnement est une garantie d’ordre public – toute clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2, soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792-4, est réputée non écrite – il est permis de douter, en l’absence de jurisprudence administrative rendue en la matière, que cette garantie biennale soit aussi d’ordre public en droit administratif. Il semble en effet assez fréquent de voir des marchés publics prévoyant des aménagements s’agissant des désordres couverts par la garantie de bon fonctionnement ou encore de la durée de la garantie.
De la même manière, si l’article 1792-7 du Code civil dispose que « ne sont pas considérés comme des éléments d’un ouvrage, au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4, les éléments d’équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage », la doctrine a pu relever qu’un jugement récent du tribunal administratif de Nantes, et non contredit sur ce point par la cour administrative de Nantes(10), a considéré que « toutes les catégories d’éléments d’équipements dissociables de l’ouvrage étaient susceptibles d’engager les responsabilités post-contractuelles des constructeurs dès lors, en l’occurrence dans cette affaire, que les dommages sur venus sur ces éléments rendaient l’ouvrage impropre à sa destination (TA Nantes 24 juillet 2018, Commune de Machecoul-Saint-Même, req. n° 1600080, BJCP 2019, n° 13, concl. A. Franck) »(11). Il semble donc que les éléments d’équipement qui ont pour fonction exclusive de permettre l’exercice d’une activité professionnelle ne sont pas exclus de la garantie de bon fonctionnement en droit public.
La cour administrative de Douai avait néanmoins jugé l’inverse à propos de la garantie décennale : « Considérant qu’il résulte des principes dont s’inspirent lesdites dispositions que si la garantie décennale des constructeurs peut être recherchée à raison des dommages affectant des éléments d’équipement dissociables de l’ouvrage objet du marché et qui seraient de nature à rendre celui-ci impropre à sa destination, doivent être exclus du champ d’application de cette garantie les éléments d’équipement dont la fonction exclusive est de permettre, comme en l’espèce s’agissant des autoclaves en cause, l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage »(12).
La notion de bon ou mauvais fonctionnement
Un désordre affectant un élément d’équipement
Le champ d’application de la garantie de bon fonctionnement n’est pas toujours évident à délimiter dès lors qu’elle a vocation à s’appliquer aux seuls éléments d’équipements dissociables de l’ouvrage(13), sachant que « constitue un élément d’équipement l’élément dont la dépose, le démontage ou le remplacement peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage »(14).
Déjà en 1967, la notion de « menus ouvrages » pouvait faire l’objet de différentes interprétations et le décret n° 67-116 du 22 décembre 1967 portant application de la loi n° 67-3 du 3 janvier 1967, modifiée par la loi n° 67-547 du 7 juillet 1967, relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction, les définissait comme « les éléments du bâtiment autres que les gros ouvrages, façonnés, fabriqués ou installés par l’entrepreneur e. Ils comprenaient notamment « les canalisations, radiateurs, tuyauteries, conduites, gaines et revêtements de toutes sortes autres que ceux constituant de gros ouvrages ; les éléments mobiles nécessaires au clos et au couvert tels que portes, fenêtres, persiennes et volets ».
Aujourd’hui, un rapide tour d’horizon de la jurisprudence administrative rendue en la matière permet de recenser un certain nombre d’éléments d’équipements pour lesquels la garantie de bon fonctionnement s’applique : la motorisation des stores(15), l’absence de clipsage des dalles du faux-plafond(16), les décollements des dalles(17), la peinture anti-fluage(18), les enduits et revêtements de peinture(19), les carrelages(20), l’électrovanne de contrôle d’une piscine(21), le tableau électrique « basse terre » d’un centre hospitalier(22), l’installation d’un chauffage de piscine(23), le jeu d’orgues de sonorisation et d’éclairage d’un Palais de congrès(24), les vitrages isolants d’un pavillon d’hôpital(25), les panneaux de revêtement plastique des murs d’un hôpital(26), ou encore les portes en glace d’un bâtiment(27).
En revanche, la jurisprudence relève qu’il n’est pas possible de se prévaloir de la garantie de bon fonctionnement pour des éléments d’équipement dont le requérant déplore l’absence(28). De la même manière, la garantie de bon fonctionnement ne peut concerner des désordres apparents au jour de la réception(29).
En outre, il a été jugé que le système de chauffage-ventilation-climatisation était un élément d’équipement indissociable de l’ouvrage dont les désordres ne pouvaient relever de la seule garantie de bon fonctionnement(30) ; une erreur de conception dans le choix de luminaires défectueux ne relève pas non plus de la garantie de bon fonctionnement car il ne s’agit pas d’un fonctionnement défectueux des appareils mais d’un mauvais choix des luminaires imputable au maître d’œuvre(31).
À titre de comparaison, le juge judiciaire retient comme éléments d’équipement relevant de la garantie prévue à l’article 1792-3 du Code civil : une pompe à chaleur, une chaudière à bois, une ventilation mécanique, un plafond suspendu. À l’inverse, il exclut de la garantie biennale la peinture dans la mesure où elle n’est pas un élément d’équipement, les enduits de façade, les dallages, les éléments d’équipement dissociables seulement adjoints à un ouvrage existant, des désordres de moquettes et de tissus tendus(32).
Un désordre rendant l’élément impropre à sa destination
La garantie biennale de bon fonctionnement est à distinguer de la garantie décennale, laquelle couvre les désordres qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination(33).
La jurisprudence est venue préciser cette distinction : la garantie décennale couvre les désordres de nature à rendre un ouvrage impropre à sa destination dans son ensemble et la garantie biennale couvre les désordres affectant uniquement des éléments d’équipement et de nature également à les rendre impropres à leur destination(34).
Si les moyens tirés de la garantie de bon fonctionnement d’une part et de la garantie décennale d’autre part relèvent de deux causes juridiques distinctes(35), lorsque des désordres affectant des éléments d’équipement sont, par leur importance, de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination, ils sont susceptibles d’engager la responsabilité de l’entrepreneur au titre de la garantie décennale alors même que ces éléments seraient dissociables de l’ouvrage et relèveraient par ailleurs de la garantie de bon fonctionnement(36).
Toutefois, aucun degré de gravité n’est demandé pour appliquer la garantie de bon fonctionnement. Le simple « mauvais fonctionnement » de l’élément d’équipement suffit(37).
Le juge administratif a eu l’occasion de préciser que les désordres affectant les revêtements de peinture des plafonds des pièces d’un immeuble d’habitation sont couverts par la garantie de bon fonctionnement d’une durée de deux ans prévue par les principes dont s’inspire l’article 1792-3 du Code civil, et ce quelle que soit leur gravité, à la seule condition qu’ils aient commencé à apparaitre dans le délai de cette garantie(38).
À titre d’illustration, la circonstance alléguée selon laquelle la superficie des désordres relatifs à des enduits et revêtements de peinture se limiterait à quelques mètres carrés n’est pas de nature à exonérer les constructeurs de leur responsabilité engagée au titre de la garantie de bon fonctionnement qui ne nécessite, à la différence de la garantie décennale, aucun caractère généralisé des désordres(39).
Pour conclure, il apparait que cette garantie « coincée » entre celle de parfait achèvement et de la garantie décennale peut présenter à certains égards un caractère résiduel ; elle fait néanmoins peser une présomption de responsabilité sur les constructeurs et constitue donc une garantie supplémentaire au profit du maître d’ouvrage que le juge administratif ne manque pas de continuer à accorder.
À cet égard, s’il peut parfois procéder à une interprétation stricte de la garantie de bon fonctionnement, nécessitant un désordre lié à un dysfonctionnement de l’élément d’équipement(40), le juge administratif semble en revanche faire preuve très souvent de pragmatisme afin de faire jouer la garantie décennale même lorsque les désordres relèvent par ailleurs de la garantie de bon fonctionnement(41).
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Notes de bas de page
(1) CE 17 décembre 1980, Ministère des Universités c/ Sloan et autres, req. req. n° 13942.
(2) Ph. Terneyre, Droit des Marchés publics, VI.310 – La garantie biennale de bon fonctionnement des constructions, janvier 2019.
(3) CE 21 février 1986, Société Peinture et reconstruction, req. n° 34635.
(4) CAA Lyon 10 novembre 2016, req. n° 15LY00365.
(5) CAA Douai 29 décembre 2005, req. n° 04DA00439.
(6) Arrêté du 8 septembre 2009 (NOR : ECEM0916617A) portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux.
(7) O. Caron, A. Labetoule, « Garanties des constructeurs », fasc. 1350, Juris-Classeur Collectivités territoriales, 1er juillet 2020.
(8) CAA Nantes 6 décembre 1995, req. req. n° 93NT00674.
(9) Ph. Terneyre, « La garantie biennale de fonctionnement des constructions », Droit des marchés publics, VI.310, janvier 2019.
(10) CAA Nantes 13 février 2020, req. req. n° 18NT03596.
(11) Ph. Terneyre, « La garantie biennale de fonctionnement des constructions », Droit des marchés publics, VI.310, janvier 2019.
(12) CAA Douai 3 mars 2010, Centre hospitalier universitaire de Rouen, req. req. n° 09DA00616.
(13) TA Nantes 16 mars 2016, req. req. n° 1309356. (14) TA Lille 22 avril 2016, req. req. n° 102056.
(15) CAA Paris 18 novembre 2016, req. n° 14PA00804.
(16) TA Rennes 9 avril 2015, req. n° 1102069.
(17) TA Rennes 27 mars 2014, req. n° 1004109.
(18) TA Lyon 26 septembre 2014, req. n° 1403582.
(19) CAA Marseille 13 mars 2006, req. n° 03MA00147.
(20) CAA Douai 27 décembre 2004, req. n° 02DA00517.
(21) CAA Nantes 2 août 2000, Cne Saint-Jean-de-la-Ruelle, req. n° 97NT00456.
(22) CE 14 mai 1990, req. n° 80614.
(23) CAA Bordeaux 5 juillet 1990, req. n° 89BX01313.
(24) CAA Nantes 15 novembre 1990, Société Siemenphone, req. n° 89NT0266.
(25) TA Strasbourg 11 septembre 1987, CHR de Metz-Thionville. (26) CE 21 février 1986, req. n° 34635.
(27) CE 17 décembre 1980, req. n° 13942.
(28) CAA Marseille 18 avril 2016, req. n° 15MA02792.
(29) CAA Douai 12 novembre 2020, req. n° 17DA02254. (30) TA Pau 2 juin 2016, req. n° 1500564.
(31) CAA Versailles 17 janvier 2011, req. n° 0VE03107.
(32) H. Périnet Marquet, « Synthèse – Responsabilité des constructeurs », JurisClasseur Construction – Urbanisme, 1 er octobre 2019.
(33) C. civ., art. 1792.
(34) CAA Lyon 16 septembre 1999, Commune de Mison, req. n° 95LY00221.
(35) CE 14 février 2001, Société Groupama Bretagne, req. n° 202179.
(36) TA Nîmes 21 janvier 2016, req. n° 1303495, CAA Paris 24 janvier 2002, Julien et Cts Saubot, CAA Paris 23 avril 1992, Société d’assurance La Commerciale Union et SA Cofreth, req. n° 90PA00887.
(37) CE 14 mai 1990, Société CGEE Alsthom, req. n° 80614.
(38) CAA Nantes 6 décembre 1995, OPHLM D’Ille-et-Vilaine, req. n° 93NT00674.
(39) CAA Marseille 13 mars 2006, req. n° 03MA00147. (40) CAA Bordeaux 6 juin 2019, req. n° 17BX00415.
(41) TA Nîmes 2 janvier 2016, req. n° 1303495.
Le cabinet Adaltys est fier d’accompagner la Métropole de Lyon dans le cadre du projet de Territoire d’Innovation de Grande Ambition (TIGA) qu’elle porte avec la Métropole de Saint-Etienne, intitulé « L’industrie reconnectée à son territoire et à ses citoyens ».
Dans le cadre de ce projet, nos équipes assistent la Métropole de Lyon pour la mise en œuvre de 18 actions visant à redynamiser l’industrie du territoire en lien avec les citoyens, notamment pour la création d’une plateforme énergétique mutualisée accompagnée (FEEDER), de la Cleantech Factory and services, d’un fonds d’amorçage industriel, d’un opérateur territorial de développement des énergies renouvelables ou encore d’un opérateur d’efficacité énergétique du patrimoine.
Interviennent dans ce projet stratégique pour la Métropole de Lyon, les acteurs industriels de son territoire et les citoyens.
Cour de cassation, chambre criminelle, 8 décembre 2020, n°19-84.245
La Cour de cassation, par un arrêt du 8 décembre 2020, s’est prononcée sur la possibilité de cumuler la mesure de remise en état d’un lieu après édification d’une construction illégale au titre de l’action pénale et au titre de l’action civile.
« Aucune disposition du code de l’urbanisme ne s’oppose à ce que la remise en état soit ordonnée cumulativement au titre de l’action publique et au titre de l’action civile »
La remise en état des lieux peut être ordonnée :
Certains juges du fond considéraient que la remise en état prononcée au titre de l’action publique faisait obstacle à ce qu’elle soit également prononcée à titre de réparation civile.
C’est le raisonnement qu’a pu avoir la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 25 mars 2019 sur l’affaire du Château Diter à Grasse, objet de l’arrêt ici commenté, qui avait jugé qu’il « n’y a pas lieu de faire droit à cette demande de remise en état au titre des dispositions civiles dès lors qu’elle a été prononcée sur l’action publique ».
La Cour d’appel de Montpellier a également jugé, dans le même sens que « la recevabilité et le bien-fondé de la constitution de partie civile de la commune de Vias ne sont pas discutés. Son préjudice sera plus justement réparé par l’allocation d’1 euro de dommages-intérêts, sa principale demande, la remise en état étant satisfaite au titre de l’action publique » (Cour d’appel de Montpellier, 24 septembre 2008, n° 08/00039).
L’enjeu n’est pas neutre : l’exécution forcée de la condamnation pénale de remise en état ne peut pas être poursuivie par la partie civile.
La Cour de cassation, par l’arrêt du 8 décembre 2020, vient d’admettre de façon claire et pédagogique l’intérêt pour les parties civiles que soit prononcée la remise en état au titre de l’action civile.
Elle relève que :
« les mesures de démolition de constructions construites en infraction aux règles d’urbanisme, peuvent être ordonnées tant au titre de l’action publique que des intérêts civils et se cumuler, mais ne peuvent faire l’objet d’une exécution forcée par la partie civile que si elles sont prononcées au titre des dispositions civiles, en sorte qu’une condamnation distincte à la remise en état au titre des dispositions civiles présente un intérêt pour les parties civiles ».
Elle admet ainsi que le prononcé d’une remise en état peut être cumulativement :
En permettant que la remise en état des lieux soit prononcée à titre de réparation civile alors qu’elle est prononcée par ailleurs au titre de l’action publique, la Cour de Cassation permet aux parties civiles d’en poursuivre l’exécution forcée et d’obtenir ainsi plus directement une réparation intégrale et effective de leur préjudice.
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation rappelle également qu’un permis de construire obtenu frauduleusement est considéré comme inexistant et que son titulaire ne peut pas en invoquer le bénéfice pour échapper à une condamnation.
Xavier HEYMANS, Jean-Marc PETIT, Guillaume CHAINEAU, Avocats Associés
Louise HOUPPE, Elève avocate
