EDITORIAL
L’ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018 (partie législative) et le décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 (partie règlementaire) composant le nouveau code de la commande publique ont été publiés au Journal officiel le 5 décembre 2018.
Le code s’organise chronologiquement en suivant la vie du contrat, de sa préparation à son exécution.
Le titre préliminaire définit les contrats qui lui sont soumis, les principes fondamentaux de la commande publique, les éléments essentiels du régime juridique des contrats issus de la jurisprudence administrative et enfin, la liberté de choix des personnes publiques concernant le mode de gestion. La première partie s’attache à circonscrire le champ d’application de la commande publique, aussi bien en matière de marchés publics qu’en matière de contrats de concession, et précise quels en sont les acteurs.
La deuxième partie est consacrée exclusivement aux marchés publics ; La troisième partie traite exclusivement des contrats de concession.
Le code intègre des dispositions relatives aux règlements alternatifs des litiges, les règles principales dégagées par la jurisprudence administrative en matière contractuelle (pouvoir de contrôle, continuité du service public, imprévision, pouvoir de modification et de résiliation unilatérale) ainsi que les dispositions de la loi MOP du 12 juillet 1985 et ses décrets d’application.
Il entrera en vigueur le 1er avril 2019.
D’ici-là, ADAMAS vous proposera plusieurs matinées d’information pour maîtriser les nouveautés de ce code et sécuriser la passation des contrats relevant de son champ d’application.
En attendant, nous vous proposons de revenir sur quelques décisions rendues au cours de ces derniers mois en matière de commande publique. Les décisions sont riches d’enseignement.
Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique
Ce décret modifie les dispositions des décrets relatifs aux marchés publics, aux marchés publics de défense et de sécurité et aux contrats de concession ainsi que du code de la commande publique.
L’apport majeur de ce décret réside dans la création d’une expérimentation de trois ans afin de permettre aux acheteurs publics de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour leurs « achats innovants » d’un montant inférieur à 100 000 euros (articles 1 à 3).
Les achats innovants visés par cette nouvelle disposition sont les achats définis au 2° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, c’est-à-dire « les travaux, services ou fournitures nouveaux ou sensiblement améliorés ».
Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.
Les acheteurs qui concluent un tel marché doivent en faire la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique.
Les modalités de cette déclaration seront fixées prochainement par arrêté.
Le Décret prévoit également des mesures relatives à la révision des prix des marchés publics, au montant des avances et de la retenue de garantie ainsi qu’à la dématérialisation de la commande publique.
En outre, l’article 11 du Décret prévoit que les contrats de concession peuvent désormais être signés électroniquement. Un arrêté devrait prochainement fixer les modalités de signature électronique de ces contrats. Il s’agira vraisemblablement du pendant de l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique des seuls marchés publics.
CONCESSIONS
Quel est le sort des provisions pour renouvellement en fin de concession ? (CE, 18 octobre 2018, Electricité de Tahiti – EDT Engie, n°420097, A./ publié au Recueil Lebon).
Le Conseil d’Etat a tranché : le solde positif des provisions pour renouvellement des biens de retour revient en principe à la collectivité publique en fin de contrat.
« Les sommes requises pour l’exécution des travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public, qui ont seulement donné lieu, à la date d’expiration du contrat, à des provisions, font également retour à la personne publique. Il en va de même des sommes qui auraient fait l’objet de provisions en vue de l’exécution des travaux de renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, l’équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire.»
Le Conseil d’Etat aligne donc le régime des provisions pour renouvellement des biens de retour sur celui applicable aux biens de retour eux-mêmes.
Cette question a donné lieu à d’âpres discussions et contestations au cours de ces dernières années.
Un arrêt du Conseil d’Etat du 23 décembre 2009 (n°305-478) laissait à penser que l’appropriation par l’autorité concédante du solde positif des provisions pour renouvellement s’expliquait par la circonstance propre au cas d’espèce que le contrat prévoyait la constitution d’un compte spécial de fonds de travaux.
Par un jugement du 24 janvier 2012, le Tribunal Administratif de Grenoble avait de son côté jugé qu’en l’absence d’une clause attribuant le bénéfice d’un tel solde dans le contrat, l’autorité délégante ne pouvait prétendre à l’attribution dudit solde à l’expiration du contrat. L’arrêt du 18 octobre 2018, publié au LEBON, pose le principe inverse.
La question demeure de savoir si les parties peuvent déroger contractuellement à ce principe, par exemple par une clause de répartition du solde non consommé des provisions de renouvellement. En faveur de l’affirmative, on peut solliciter la précision apportée par le Conseil d’Etat : « … l’équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire ».
Serait-ce donc qu’une clause dérogatoire pourrait être considérée comme participant de l’équilibre économique du contrat ? Il faut être prudent : cette décision s’inscrit en effet dans le cadre plus large de la construction jurisprudentielle du Conseil d’Etat sur le régime des biens de retour depuis l’arrêt Commune de Douai (CE, Ass. 21.12.2012 n° 342788), dont les principes l’emportent sur toute clause contractuelle contraire.
Les biens dont le concessionnaire était propriétaire avant la passation du contrat, qui ont été affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci, sont des biens de retour propriété du concédant dès la signature du contrat et lui reviennent gratuitement à son terme (CE Section, 29 juin 2018, Ministre de l’Intérieur c/ Communauté de communes de la vallée de l’Ubaye, n°402251, Publié au recueil Lebon).
Une délégation de service public avait été conclue en 1988 par la communauté de communes de la vallée de l’Ubaye pour l’exploitation des remontées mécaniques de la station de Sauze-Super Sauze.
A l’expiration de la convention, la communauté de communes a souhaité reprendre l’exploitation en régie et racheter amiablement les biens nécessaires à l’exécution du service public de remontées mécaniques qui appartenaient, avant la signature du contrat, à l’exploitant.
Le Préfet a déféré cette décision estimant que les biens en question devaient revenir gratuitement à la personne publique.
Le Tribunal administratif de Marseille puis la Cour administrative d’appel ont rejeté le déféré. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat donne raison au Préfet et se saisit de cette affaire pour poursuivre sa construction jurisprudentielle sur le régime des biens de retour des concessions.
Depuis l’arrêt Commune de Douai (21 décembre 2012, n°342788), les biens meubles ou immeubles nécessaires au fonctionnement du service public, mis à la charge du délégataire par le contrat, appartiennent, dès l’origine, c’est-à-dire dès leur construction ou acquisition, à l’autorité publique concédante. Ces biens sont remis gratuitement à cette dernière en fin de contrat, sous réserve de leur total amortissement. Sur des propriétés privées, le contrat de délégation peut prévoir que la propriété de ces ouvrages reste celle du délégataire pendant la durée du contrat. S’agissant de biens nécessaires au service public, ces biens reviendront également à la collectivité en fin de contrat, à titre gratuit.
L’arrêt du 29 juin 2018 étend le régime des biens de retour aux biens nécessaires au fonctionnement du service public qui sont la propriété du délégataire avant même la conclusion du contrat.
Dans un arrêt Commune des Gêts de 2012, seule décision en la matière jusqu’alors, la Cour administrative d’appel de Lyon avait jugé que les biens acquis antérieurement par le cocontractant de la personne publique n’étaient que « mis à disposition » du service et qu’il appartenait à la personne publique d’en faire l’acquisition en fin de contrat afin d’assurer la continuité du service public (CAA Lyon, 16 février 2012, Commune des Gets n°10LY02315).
Le Conseil d’Etat adopte une position radicalement différente.
Il juge que les biens propriété du délégataire qu’il apporte au contrat de délégation de service public deviennent, par la conclusion du contrat de DSP, propriété de la personne publique.
La simple mise à disposition des biens dans le cadre de l’exécution du contrat de concession emporte, selon le conseil d’État, un transfert de propriété au profit de la personne publique. Le Conseil d’Etat annule donc l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille laquelle devrait donc prochainement annuler la délibération déférée.
MARCHÉS PUBLICS
Un maître d’ouvrage peut-il rechercher la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre alors que le décompte général du marché de maîtrise d’œuvre a été notifié sans réserve et est devenu définitif ? (CE, 19 novembre 2018, INRSTEA, n°408203)
Non.
Dans le cadre de la réalisation d’un ensemble immobilier, un maître d’ouvrage a conclu un marché de maîtrise d’œuvre. Le décompte général du marché de maîtrise d’œuvre a été notifié sans réserve, de sorte qu’il est devenu définitif. Des désordres sont apparus après la fin des travaux.
Le maître d’ouvrage a alors recherché la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre devant le Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a retenu un manquement au devoir de conseil du maître d’œuvre et a condamné ce dernier.
La Cour administrative d’appel de Lyon a annulé le jugement.
Le Conseil d’Etat tranche le litige en jugeant « qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsqu’il lui apparaît que la responsabilité de l’un des participants à l’opération de construction est susceptible d’être engagée à raison de fautes commises dans l’exécution du contrat conclu avec celui-ci, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves ; qu’à défaut, si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte ».
En l’occurrence, le maître d’ouvrage ne pouvait donc pas rechercher la responsabilité contractuelle du groupement de maîtrise d’œuvre puisque le décompte général, ne contenant aucune réserve relative à la façon dont le groupement s’était acquitté de sa mission, était devenu définitif.
Le conseil d’État rappelle que d’autres voies de droit sont toujours possibles pour le maître d’ouvrage. Il peut notamment, si les conditions sont réunies, rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et de la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat.
Décompte général et définitif tacite ; application par le Conseil d’Etat de l’article 13.4.4 du CCAG – Travaux (CE, 25 janvier 2019, n°423331)
Le Conseil d’Etat vient d’apporter des précisions utiles sur la mise en œuvre des dispositions du CCAG- travaux relatives au décompte général et définitif tacite.
Dans cette affaire, l’entreprise avait adressé sa demande de paiement final à la collectivité et au maître d’œuvre. La collectivité n’ayant pas notifié le décompte général, l’entreprise a pris l’initiative de notifier elle-même un projet de décompte général.
En l’absence de réponse de la collectivité, dans le délai de 10 jours prévu à l’article 13.4.4 du CCAG-Travaux, l’entreprise s’est prévalue devant le juge des référés de l’existence d’un décompte général et définitif né tacitement.
La Cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté la demande de l’entreprise au motif que les parties avaient conclu, avant la naissance du décompte général et définitif tacite, un avenant au marché ayant pour objet de prolonger le délai d’exécution des travaux sans contrepartie financière et que le marché avait été conclu à prix forfaitaire.
Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement au motif que la Cour n’a pas tenu compte qu’un décompte général et définitif existait sans relever dans le même temps qu’en signant l’avenant, les parties auraient entendu déroger aux stipulations contractuelles du CCAG.
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État juge qu’en signant un avenant ayant pour objet de prolonger l’exécution du marché sans contrepartie financière, les parties n’ont pas entendu déroger aux stipulations, notamment, de l’article 13.4.4 du CCAG-Travaux.
Surtout, le Conseil d’Etat juge que la circonstance que le maître d’œuvre ait adressé ses propres observations sur la demande de paiement final avant l’envoi du projet de décompte général, ne fait pas obstacle à la naissance tacite du décompte général et définitif.
De même, la circonstance que le projet de décompte général de la société ne comprenne pas le dernier projet de décompte mensuel est sans incidence sur la naissance tacite de ce même décompte.
Les maîtres d’ouvrage doivent donc être vigilants dès lors qu’ils reçoivent un projet de décompte général de l’entreprise, y compris lorsque ce projet ne respecte pas strictement les formes prescrites par le CCAG-Travaux.
Une offre déposée à 17 heures et 25 secondes alors que la date limite de remise des offres mentionne « 17 heures » est-elle tardive ? (TA Dijon, 28 décembre 2018, Société Numéricarchive, n°1803328, C).
Oui.
Le Département de la Côte-d’Or a lancé une consultation en vue de la passation d’un marché de fournitures de postes de travail prévoyant une date limite de dépôt des offres le 15 novembre 2018 à « 17 heures ».
La société Numéricarchivea déposé son offre à 17 heures et 25 secondes.
Le Département a déclaré cette offre tardive et l’a rejetée.
La question était donc de savoir si la mention « 17 heures » signifiait que les offres pouvaient être déposées jusqu’à 17 heures et 59 secondes ou si, dès la première seconde suivant 17 heures, les offres devaient être considérées comme tardives.
Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Dijon a opté pour la seconde solution.
Il a donc rejeté la requête du candidat évincé.
La circonstance que d’autres plateformes ne prenaient pas en compte les secondes lors du dépôt des offres a été jugée, sans surprise, sans influence sur la légalité de la décision d’éliminer l’offre de la société requérante.
La circonstance qu’un cadre d’une entreprise AMO d’un acheteur public rejoigne, en cours de consultation, l’entreprise attributaire du marché est-elle, à elle seule, susceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public ? (CE, 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, Société SEPUR, n°420454, 420512, B).
Non.
Un marché de collecte d’ordures ménagères a été attribué à la société Sepurpar le SIOM de la vallée de Chevreuse.
La société Otus, titulaire du marché en cours, a contesté cette attribution devant le juge du référé précontractuel en invoquant le défaut d’impartialité du SIOM au cours de la procédure de consultation.
Selon elle, le manque d’impartialité était caractérisé par le fait que l’ancien chef de projet du pouvoir adjudicateur en charge de l’AMO sur le marché en question avait rejoint en cours de consultation la société Sepur, finalement attributaire du marché.
Le Conseil d’Etat rappelle que tout manquement au principe d’impartialité, qui est un principe général du droit, constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.
Un acheteur public méconnaît ainsi le principe d’impartialité dans le cas où il s’adjoint les compétences d’un AMO qui était un cadre de la société attributaire du marché moins de deux ans auparavant (CE, 14 octobre 2015, Région Nord – Pas-de-Calais, n° 390968).
Dans cette affaire jugée en 2015, le Conseil d’Etat avait relevé que la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage réalisée par un ancien cadre de l’entreprise attributaire avait consisté non seulement dans la rédaction du cahier des charges mais également dans la participation à l’analyse des offres et était ainsi susceptible d’influer sur l’attribution du marché.
Le Conseil d’Etat avait également relevé que l’influence était, dans cette affaire, effective, en raison du poste occupé dans la société (cadre) et de la collaboration encore récente entre l’AMO et l’attributaire.
Dans l’arrêt commenté, ce n’est pas un cadre qui est devenu AMO mais bien un membre de l’équipe d’AMO qui a rejoint l’entreprise finalement déclarée attributaire. La démonstration d’un manque d’impartialité était plus délicate à rapporter que dans l’affaire précitée de 2015.
Le Conseil d’Etat juge que la seule circonstance que le chef de projet de l’AMO ait rejoint, quelques jours avant la remise des offres, la société attributaire du marché, ne suffit pas à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure.
Il faut pouvoir établir, de façon circonstanciée, que l’AMO a manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation pendant la période où le chef de projet était encore présent.
Tel n’était pas le cas en l’occurrence.
Monsieur A n’avait travaillé sur ce dossier qu’au début de la mission d’AMO et avait déjà quitté ses fonctions au sein de la société Naldéo quand a eu lieu l’élaboration des DCE.
En outre, le Conseil d’Etat relève que cette personne avait rejoint la société Sepur en décembre 2017 alors que la remise des offres a eu lieu en janvier 2018.
Le Conseil d’Etat ajoute par ailleurs que le SIOM avait pris ses précautions en demandant aux candidats de fournir une lettre de candidature DC1 comportant une déclaration sur l’honneur qu’ils ne faisaient l’objet d’aucune interdiction de soumissionner.
Aucun élément n’était donc de nature à caractériser l’existence d’un défaut d’impartialité de la personne publique.
Un critère d’attribution peut-il être lié au montant des pénalités de retard dans l’exécution du marché ? (CE 9 nov. 2018, Sté Savoie Frères, n°413533)
Non.
Dans cette affaire, une entreprise évincée de l’attribution d’un marché public de travaux avait demandé la résiliation d’un lot attribué à un concurrent en soutenant que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas recourir un critère de jugement des offres lié au montant des pénalités de retard.
L’acheteur public avait en effet demandé aux entreprises de proposer elle-même un montant de pénalités sur lequel elle s’engageait en cas de retard dans l’exécution du contrat.
La meilleure note était attribuée au candidat proposant le montant de pénalité le plus élevé.
Le Tribunal administratif de Versailles a jugé qu’un tel critère était sans lien avec l’objet du marché.
La Cour administrative d’appel a annulé ce jugement.
Le Conseil d’Etat tranche le litige de la façon suivante : il annule l’arrêt de la Cour en jugeant que le recours à un critère lié aux pénalités de retard n’est pas de nature à permettre d’apprécier la capacité technique d’un candidat.
En outre, il ne permet pas d’apprécier la valeur intrinsèque de l’offre.
Un tel critère n’a en effet pas d’incidence sur le délai d’exécution du contrat en lui-même et les pénalités de retard ont un caractère aléatoire puisqu’elles ne sont pas appliquées automatiquement d’une part et que leur montant est susceptible d’une modulation par le juge d’autre part.
CONTENTIEUX CONTRACTUEL
Un concurrent évincé peut-il contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière à l’appui d’un recours Tarn-et-Garonne ? (CE, 9 novembre 2018, Société Cerbaet Caisse nationale d’assurance maladie, n°420654/420663).
Oui.
Deux groupements d’entreprises ont été écartés de l’attribution d’un marché de fourniture de la Caisse nationale d’assurance maladie (CNAM) au motif de l’irrégularité de leurs offres.
Le Tribunal administratif a d’abord été saisi d’un référé précontractuel qui n’a pas abouti puis d’un recours en contestation de la validité du contrat.
Le Conseil d’Etat juge qu’un candidat évincé peut contester la validité du contrat dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne même lorsque son offre a été rejetée comme étant irrégulière.
Le candidat évincé ne peut toutefois pas contester la régularité de l’offre retenue. Il peut seulement soutenir que les motifs de rejet de sa propre offre ne sont pas fondés.
En l’occurrence, le Conseil d’Etat juge que le caractère irrégulier des offres était fondé.
En outre, il juge qu’une erreur relative à la TVA dans le prix figurant à l’acte d’engagement n’est pas de nature à rendre le contrat illicite, ni d’ailleurs à vicier le consentement de la personne publique.
AIDES D’ETAT
Une aide existante est légale et peut continuer à être exécutée tant que la Commission européenne n’a pas constaté son incompatibilité (CE, 25 octobre 2018, Société Ryanair, n°408789).
La société Ryanair avait saisi le juge administratif d’une demande tendant à la réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait du régime règlementaire français de différenciation des redevances aéroportuaires selon la destination des vols et de perception des redevances d’atterrissage.
Par décision du 28 janvier 2009, suite à une plainte de cette dernière mettant en cause ce régime, la Commission européenne l’avait qualifié d’aide d’Etat incompatible avec le marché commun au sens de l’article 108 TFUE.
Après avoir constaté que les autorités françaises avaient pris les mesures appropriées à sa suppression, elle a estimé qu’il n’était pas nécessaire de proposer de mesure supplémentaire.
Le Conseil d’Etat, qui s’est basé sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne n°C-387/92 du 15 mars 1994, a estimé qu’une aide existante doit être considérée comme légale tant qu’une décision de la Commission n’est pas intervenue pour la déclarer incompatible avec le marché commun.
Il juge que l’Etat ayant pris les mesures idoines suite à la décision de la Commission européenne, sa responsabilité ne saurait être engagée pour méconnaissance fautive de la règlementation européenne relative aux aides d’Etat pour la période antérieure à l’intervention de la Commission européenne.
Quelle conséquence en cas de dépassement du plafond de minimis de 200 000 euros (CE, 4 juillet 2018, Société Numalliance, n°404083, B).
La société Numalliance a bénéficié d’un crédit d’impôt de 204 200 euros sur le fondement de l’article 1647 C sexies du code général des impôts au titre des années 2007 et 2008.
Suite à un contrôle de sa comptabilité, l’administration fiscale a remis en cause ce crédit d’impôt au motif que le total de crédit d’impôt octroyé au cours des trois derniers exercices fiscaux excédait le plafond de 200 000 euros autorisé par le Règlement de minimis du 15 décembre 2006.
La société Numalliance s’est pourvue en cassation.
Le Conseil d’Etat a fait droit à sa demande en jugeant que l’administration fiscale se doit de corriger le montant de crédit d’impôt octroyé au titre du dernier exercice fiscal afin d’assurer le respect du plafond issu du Règlement de minimis.
Toutefois, elle ne peut procéder à la reprise de l’intégralité du crédit d’impôt au titre de la troisième année.
L’administration fiscale ne pouvait donc récupérer que la somme excédant le plafond règlementaire, soit 4 200 euros pour 2008.
