Mois : février 2023

Définition et contexte du délestage

Les lois de la physique s’imposent à celles des hommes, particulièrement s’agissant du droit de l’énergie.

A ce titre, la quantité d’électricité injectée dans les réseaux doit à tout moment être égale à celle qui est soutirée. Le bon fonctionnement des réseaux électriques est conditionné à cet équilibre.

L’électricité ne se stockant pas, tout du moins pas à l’échelle industrielle, ni à des conditions financières acceptables, l’équilibre des réseaux est donc dépendant à tout instant des niveaux de production et de consommation d’électricité.

Or, ces deux variables s’annoncent incertaines pour le passage de l’hiver 2022-2023.

Baisse historique de la production d’électricité – D’une part, la France est confrontée à une baisse historique de sa production d’électricité.

Cette baisse de production est principalement due à la faible disponibilité du parc nucléaire, majoritairement en raison de la découverte de phénomènes de corrosion sous contrainte et de retards de maintenance, ainsi qu’à la diminution des capacités de production du parc hydroélectrique liée à un assèchement des lacs de barrage. La production assurée par ces installations représente près de 80% du mix électrique national.

Ces insuffisances ne peuvent être compensées par les énergies renouvelables que sont l’éolien et le photovoltaïque, puisqu’elles sont intermittentes et non-pilotables à la pointe de consommation.

A ces considérations structurelles s’ajoute une composante conjoncturelle que constitue la crise gazière commencée fin 2021 suite à la reprise post-covid, et amplifiée par la guerre en Ukraine en février 2022. Ces éléments ont abouti à un renchérissement substantiel du coût de l’électricité sur les marchés de gros. En effet, le prix de l’électricité sur ces marchés reflétant le coût marginal de la dernière centrale appelée (souvent au gaz), l’augmentation du prix du gaz est directement répercutée sur le prix de gros de l’électricité. Cette contrainte entraîne, par ricochet, un risque sur les capacités d’importation d’électricité via les systèmes d’interconnexion auprès de nos voisins européens.

Une consommation thermosensible – D’autre part, l’hiver constitue traditionnellement une période d’augmentation de la consommation d’électricité.

En raison d’une importante proportion d’installations résidentielles de chauffage électrique par rapport à nos voisins européens, la consommation des ménages français est fortement thermosensible.

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Achat d’énergie par les collectivités territoriales : l’ouverture par les PPA

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables : les contrats forts en matière d’urbanisme et d’environnement.

Le Power Purchase Agreement (PPA), nommé « contrat de vente directe d’électricité » par le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, est un modèle contractuel d’achat d’électricité. Si le terme de PPA fait l’objet depuis plusieurs années de nombreux commentaires et conférences, sa réalité pratique demeurait confidentielle ou réservée à des projets à grands enjeux économiques.

La crise actuelle de l’énergie modifie la situation et les consommateurs d’électricité que sont les collectivités territoriales commencent à s’intéresser à cette méthode d’achat novatrice. Elles y voient le double intérêt de mieux maîtriser leurs dépenses en achetant directement auprès d’un producteur de l’électricité, de préférence renouvelable, tout en participant à l’effort de transition énergétique.

Initialement freinées par un droit de la commande publique offrant peu de possibilités pour la conclusion de tels contrats, le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables leur ouvre expressément cette possibilité et les encourage à s’en saisir.

Les précisions apportées par ce projet de loi restent toutefois assez sommaires, ce qui obligera les collectivités territoriales intéressées à mener un travail -économico-juridique pour sélectionner le schéma contractuel idoine.

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A lire dans le même dossier :

Régime des délestages d’électricité : conséquences et moyens d’action des collectivités territoriales

Loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables : les contrats forts en matière d’urbanisme et d’environnement.

Le moniteur des travaux et du bâtiment, n°6233 (17/02/2023)

Bail emphytéotique – Les personnes publiques n’ont pas l’obligation de mettre en concurrence les occupants de leur domaine privé

CE, 2 décembre 2022, n° 460100, publié au Recueil.

La commune de Biarritz a décidé de conclure un bail emphytéotique de 75 ans portant sur les murs et dépendances de l’hôtel du Palais. Des conseillers municipaux ont contesté la délibération autorisant le maire à signer le contrat, en estimant que l’attribution de ce bail aurait dû être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable.

Question

L’organisation d’une telle procédure était-elle obligatoire ?

Réponse

Non. L’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposé à l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, implique de telles obligations préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE. Mais il ne résulte ni des termes de cette directive ni de cette jurisprudence que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé. Ceci en effet ne constitue pas une autorisation pour l’accès à une activité de services ou à son exercice au sens du 6° de l’article 4 de la directive précitée.

CCAG travaux – Un différend entre le titulaire du contrat et l’acheteur impose au premier de présenter un mémoire en réclamation

CE, 29 décembre 2022, n° 458678, mentionné dans les tables du Recueil.

Le Grand port maritime de Marseille a confié à une société un marché portant sur la réalisation de travaux de dragage d’entretien des postes d’attente fluviaux sur plusieurs bassins du port.

Un différend est né entre les cocontractants, ce qui a conduit à la résiliation du marché. Cette décision a été contestée par la société anciennement titulaire du marché, à laquelle le port a opposé l’irrecevabilité de sa demande faute d’avoir procédé à la réclamation préalable prévue par l’article 50.1.1 du CCAG travaux.

Question

L’exigence d’une telle réclamation préalable à la saisine du juge est-elle fondée ?

Réponse

Oui. Il résulte des stipulations des articles 46.2.1 et 50.1.1 du CCAG travaux (édition 2014) « que lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans le délai qu’elles prescrivent, un mémoire en réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat ».

Passation – Un tiers ne peut contester, dans un recours pour excès de pouvoir, les actes d’approbation formels d’un contrat

CE, 2 décembre 2022, n° 454318, mentionné dans les tables du Recueil.

Le conseil d’administration de l’Ecole normale supérieure (ENS) de Lyon a approuvé une convention conclue entre l’Etat, l’école et la communauté d’universités et établissements « Université de Lyon », visant à confier à cette dernière la souscription et la mise en œuvre d’un contrat de partenariat pour la réhabilitation et la restructuration d’un site de l’ENS. Des tiers au contrat ont introduit un recours pour excès de pouvoir contre cette délibération approuvant la convention préalablement signée par le président.

Question

Un tel recours est-il recevable ?

Réponse

Non. Indépendamment du recours « Tarn-et-Garonne » dont disposent les tiers à un contrat administratif, ceux-ci, lorsqu’ils se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat peut porter une atteinte directe et certaine, sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif approuvant le contrat. Toutefois, les actes d’approbation ici visés sont seulement ceux qui émanent d’une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont pas au nombre de ces actes ceux qui, comme en l’espèce, « même s’ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion ».

Le régime juridique des concessions hydroélectriques aura de tout temps constitué un sujet complexe(1). Au confluent du droit de l’eau, du droit du domaine public et des règles de la commande publique, le régime des concessions d’énergie hydraulique doit régulièrement combiner des règles qui relèvent de logiques juridiques hétérogènes quand elles ne sont pas contradictoires. S’agissant du droit de la commande publique, la loi du 16 octobre 1919 ne les ayant pas qualifiées juridiquement, c’est le juge qui a retenu dans un premier temps la qualification de concessions de travaux publics(2), reprise par la suite par le législateur dans la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 de nationalisation de l’électricité et du gaz.

L’intervention de la loi Sapin du 29 janvier 1993, promulguée dans un contexte où les directives européennes sur les marchés publics devenaient de plus en plus contraignantes, devait une nouvelle fois poser la question de leur statut. Le Conseil d’État, dans son avis du 28 septembre 1995, a considéré qu’elles relevaient de la famille des délégations de service public, dès lors que la loi du 16 octobre 1919 prévoyait un ensemble d’éléments « constitutif d’un régime de service public »(3).

Toutefois, cette qualification ne concerne pas toutes les concessions hydroélectriques, l’avis de 1995 ayant été « interprété à tort comment ayant unifié le régime juridique de la concession hydroélectrique »(4). D’une part, l’activité de production d’électricité n’est qualifiable d’activité de service public que si elle est d’une puissance supérieure à 40 MW(5). D’autre part, la multiplicité des usages de l’eau, également utilisée à la production d’énergie, rend incertaine les contours du service public exercé(6).

La simplification est intervenue du fait du droit européen qui, dans la directive 2014/23/UE du 26 février 2014, a unifié le régime juridique de ces contrats sous le vocable global de concessions, décorrélant ainsi leur appartenance à la grande famille des contrats de la commande publique échappant à la qualification de marché public, de la reconnaissance de l’exercice d’une mission de service public. Le droit national a d’ailleurs tiré pleinement les conséquences de cette situation en soumettant très largement le régime de passation et d’exécution des concessions hydroélectriques aux règles transposant la directive « concessions »(7).

Mais, on le sait, ces évolutions législatives n’ont pas eu de conséquence effective sur la situation des concessions hydroélectriques, qui n’ont toujours pas fait l’objet à ce jour d’une remise en concurrence, même lorsque leur durée d’exploitation a expiré, provoquant un conflit avec la Commission européenne qui dure aujourd’hui depuis presque 20 ans(8). À la complexité initiale de la qualification juridique des contrats de concession d’énergie hydraulique s’est ainsi ajoutée une situation – beaucoup plus préoccupante – qui se caractérise par une incertitude durable causée par ce long bras de fer entre les gouvernements français successifs et les institutions européennes quant à leur remise en concurrence. Ce « no man’s land » juridique est bien évidemment néfaste à la poursuite d’une politique d’investissement dynamique, rendue en tout état de cause nécessaire par le vieillissement des installations.

Or, depuis le début de la crise de l’énergie de l’automne 2021 amplifiée par l’invasion de l’Ukraine en février 2022 et la prise de conscience de la nécessité d’une meilleure prise en compte des impératifs de souveraineté énergétique, ce débat s’est renouvelé avec une certaine urgence. À l’heure où s’affirme avec davantage de force la double volonté de rendre notre pays moins dépendant des approvisionnements en gaz russe et de poursuivre nos efforts pour développer la production d’électricité à partir de sources décarbonées, le débat sur la sécurisation juridique des contrats de concession hydroélectrique a connu un regain bénéfique pour trouver enfin une solution à cette situation, à tous points de vue, insatisfaisante.

Dans ce contexte, la solution d’une prolongation des contrats de concession en cours d’exécution – ainsi que celle dont le terme est déjà intervenu – peut apparaître expédiente dès lors qu’elle ne conduit pas à se prononcer sur le principe et les modalités de l’application d’une remise en concurrence générale, en se contentant d’en différer la mise en œuvre. Après tout, la prolongation de la concession dont a bénéficié la CNR (Compagnie nationale du Rhône) grâce à la loi n° 2022-271 du 28 février 2022 montre que cette voie n’est en rien théorique. Il convient toutefois de mesurer qu’elle se heurte à certains obstacles tirés de l’application du droit européen qu’une négociation efficace et rapide avec la Commission doit permettre aujourd’hui de lever.

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Source : RFDA 2023 p.65

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Notes

(1) Sur ce sujet et les évolutions récentes de la législation régissant cette activité, v. N. Chahid-NouraÏ et G. Berthon, « La vraie nature des concessions hydroélectriques » RFDA 2017. 262 ; G. Le Chatelier et R. Granjon, « Le nouveau régime des concessions hydroélectriques : au lendemain du décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 », AJCT 2016. 623 ; D. Poupeau « Un cadre modernisé pour les concessions d’énergie hydraulique », AJDA 2016. 880.

(2) CE, 22 juin 1928, Époux de Sigalas c/ Société hydroélectrique du Palais, Lebon p. 785 ; D. 1928. 3.49, note P.-L. Josse, note A. Pépy ; S. 1928. 3.113, note M. Hauriou.

(3) Avis n° 357262 et 357263.

(4) CE, Rapport public pour l’année 2010 « L’eau et son droit » p. 373.

(5) CE, 29 avr. 2010, n° 323179, Époux Beligaud, Lebon p. 126, concl. M. Guyomar ; AJDA 2010. 926; ibid. 1642, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi; ibid. 1916, étude S. Nicinski, P.-A. Jeanneney et E. Glaser; RDI 2010. 390, obs. O. Févrot; RFDA 2010. 557, concl. M. Guyomar; ibid. 572, note F. Melleray.

(6) V. pour cette situation, par ex., les missions confiées à la CNR par la loi du 27 mai 1921 portant sur : 1° l’utilisation de la production hydraulique, 2° la navigation, 3° l’irrigation, l’assainissement et les autres emplois agricoles.

(7) V. C. énergie, art. L. 521-1, dernier al. : « la passation et l’exécution des contrats de concession d’énergie hydraulique sont soumises aux dispositions prévues par la troisième partie du code de la commande publique et par le présent titre ».

Simon Rey et Benjamin Achard, avocats au cabinet Adaltys, exposent, dans un second article paru à la Gazette des Communes, les conditions dans lesquelles les zones à trafic limité peuvent être contrôlées une fois qu’elles ont été créées. En l’absence d’infraction spécifique, toute politique pénale en la matière impliquera de se référer à d’autres contraventions concernant notamment la circulation sur des voies réservées à certaines catégories de véhicules, de disposer de policiers municipaux voire de dispositifs de vidéoverbalisation. Une autre solution consiste à mettre en place un dispositif de contrôle d’accès sans constat d’infraction.

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Simon Rey et Benjamin Achard, avocats au cabinet Adaltys, exposent, dans un article paru à la Gazette des Communes, les règles applicables aux zones à trafic limité, mises en place ou annoncées par certaines métropoles ou communes dans une perspective d’apaisement des centres-villes. Dans ce premier article, ils s’interrogent notamment, en l’absence de régime juridique dédié, sur les règles de compétence entourant la création de telles zones et sur le contenu des mesures de police administrative que peuvent adopter les communes et intercommunalités dans ce cadre.

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Afin de limiter les risques contentieux portés contre les projets d’énergies « vertes », la loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, définitivement adoptée par le Parlement le 7 février 2023, assouplit l’une des conditions d’octroi de la dérogation au titre des espèces protégées. Une mesure très encadrée qui ne donne pas carte blanche aux opérateurs.

Les projets de production d’énergies renouvelables (EnR) comportant un risque suffisamment caractérisé de destruction d’espèces de faune ou de flore protégées (voir CE, 9 décembre 2022, n° 463563, publié au recueil Lebon) doivent donner lieu à l’obtention d’une dérogation prévue par l’article L. 411-2 du Code de l’environnement, en principe délivrée par le préfet du département. Rappelons que la dérogation ne peut être accordée que si trois conditions sont réunies : absence d’autre solution satisfaisante ; maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et démonstration que le projet répond à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

Mise en balance du projet avec d’autres intérêts

Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une telle dérogation, le juge administratif vérifie, dans un premier temps, si le projet répond, en fonction de ses caractéristiques propres et du besoin essentiel et indispensable qu’il permet de satisfaire, à un intérêt public majeur susceptible d’être mis en balance avec l’objectif de conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore.
Dans un second temps, en présence d’un tel intérêt, il prend alors en considération les atteintes portées par le projet aux espèces protégées, en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues par le pétitionnaire (CE, 3 juin 2020, n° 425395, 425399, 425425, mentionné aux Tables).

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Source : Le Moniteur des BTP, 9 février 2023, article réservé aux abonnés

Cass. 3e civ., 14 décembre 2022, n° 21-24.539

La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que l’indication dans la promesse d’un montant maximum de prêt n’est pas de nature à contraindre les acquéreurs à accepter toute offre de prêt d’un montant inférieur. La haute juridiction en conclut que la défaillance dans la réalisation de la condition suspensive n’est pas imputable aux acquéreurs qui ne sont pas tenus d’accepter un financement d’un montant inférieur.
Cette décision vient étoffer la jurisprudence sur les modalités d’accomplissement de la condition
suspensive et statue sur le montant du prêt à accepter.

Conformément à une jurisprudence bien établie, les débiteurs qui ont déposé une demande de prêt conforme aux stipulations contractuelles ne sont pas responsables de la défaillance de la condition suspensive (Cass. 3e civ., 8 février 2012, n° 10-21.670 ; Cass. 3e civ., 30 janvier 2008, n° 06-21.117).

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Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 23 novembre 2022, n° 22-12.753

La présente décision permet de revenir sur l’office du juge lorsqu’il est saisi en référé d’une question nécessitant l’interprétation d’un contrat. Pour mémoire, le juge des référés – également appelé « juge de l’évidence » – est incompétent pour trancher les litiges dont l’issue nécessiterait de sa part une interprétation des conventions.
En effet, la Cour de cassation considère que la cour d’appel a fait une exacte application du contrat en jugeant que les circonstances exceptionnelles visées par la clause du bail permettant au preneur d’être exonéré du paiement des loyers devaient être intrinsèques au bien lui-même et ne pouvaient résulter d’un événement extérieur affectant la possibilité de sous-louer.
En conséquence, la haute juridiction considère que la clause ne pouvait recevoir application.

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Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 13 juillet 2022, n° 20-21.293.

Cette décision vient enrichir la jurisprudence sur le vice du consentement en matière de vente immobilière, selon laquelle la destination du bien vendu est l’une de ses qualités essentielles.
La Cour de cassation confirme la nullité de la vente et approuve la cour d’appel d’avoir jugé inopérants les moyens soutenus par l’auteur du pourvoi selon lesquels cette non-conformité n’empêche pas les acquéreurs d’habiter la maison et que, compte tenu de l’ancienneté des travaux, ils ne risquent aucune action de la part de l’administration, ce qui n’a pas pour conséquence de rendre le bien conforme.
L’acquéreur a cru acheter une maison disposant d’un rez-de-chaussée habitable. Cette erreur porte sur une qualité essentielle de la maison : sa surface habitable.

[…]

Pour en savoir plus :

Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 22 juin 2022, n° 20-20844

En matière de baux commerciaux, les actions se prescrivent par deux ans, de sorte que le locataire commercial disposait d’un délai de deux ans afin d’assigner le bailleur et de solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction.
Précédemment, le texte applicable en la matière évoquait le terme de forclusion, ce qui excluait toute interruption de la prescription, de sorte que l’assignation devait être signifiée et placée avant l’expiration du délai de deux ans.
Il ressort toutefois de la rédaction actuelle des textes que le terme de forclusion n’est plus visé à l’article L. 145-9 du Code de commerce.
Dès lors, la délivrance d’une assignation interrompt la prescription, même si le placement de ladite assignation n’intervient que postérieurement à l’expiration du délai de prescription.
La deuxième question qui était posée était de savoir si les travaux de remise en état, liés à la
réglementation ICPE, pouvaient être indemnisés par le bailleur à la suite de l’éviction.

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Opérations immobilières, 151-152, Janvier- Février 2023

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Cass. 3e civ., 16 novembre 2022, n° 21-14.629

L’arrêt commenté apporte un rappel utile quant aux critères posés par la loi pour l’appréciation de l’achèvement en matière de vente d’immeuble à construire.
L’article R. 261-1 alinéa 1er du CCH dispose en effet que l’immeuble est réputé achevé « lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat » et que pour l’appréciation de cet achèvement « les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ».

[…]

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Elaborée dans un contexte de crise énergétique et très attendue par les acteurs des filières du renouvelable, la loi relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables a été définitivement votée par l’Assemblée nationale le 31 janvier. Les dispositions adoptées en matière de planification posent questions et pourraient se révéler problématiques dans un contexte de développement déjà très contraint de ces énergies.

Un pas en avant, un pas en arrière. Telle est l’impression que donne le volet planification de la loi dite EnR définitivement adoptée par les députés le 31 janvier 2023. Reste encore le vote définitif du texte par le Sénat le 7 février et une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel avant sa promulgation.
Le texte définitif issu de la commission mixte paritaire du 24 janvier, composé de cinq titres et de trente-quatre articles, marque l’aboutissement de compromis importants mais nécessaires entre l’obligation faite à la France d’accélérer la production des énergies renouvelables sur son territoire et la volonté marquée des parlementaires d’encadrer durablement cette accélération.

Planification concertée et ascendante

Figurant parmi les dispositions phares du texte, l’article 3 de la loi instaure en ce sens des « zones d’accélération », destinées à accueillir, de manière prioritaire, des projets d’énergies renouvelables terrestres par la mise en place d’une stratégie de planification « concertée et ascendante », en vue d’atteindre les objectifs fixés par la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE). La mise en œuvre d’une planification territoriale ascendante, permettant de replacer les communes d’implantation au centre du processus décisionnel, est apparue comme l’un des fils rouge du dispositif adopté par les parlementaires.

Zones d’accélération initiées par les communes

Codifiées dans un nouvel article L. 145-5-3 du Code de l’énergie, des zones d’accélération seront délimitées à l’initiative des communes, après concertation du public – selon les modalités qu’elles détermineront librement – dans un délai de six mois à compter de la mise à leur disposition, par l’Etat et les gestionnaires des réseaux publics d’électricité, des informations relatives au potentiel de développement énergétique local, actualisées à chaque révision de la PPE.

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On December 30, the National People’s Congress published the second revision draft of the Company Law (hereinafter referred as the “Second Revision Draft”). The Second Revision Draft maintains most of the revisions brought up by the first revision draft published one year before and refines some previous revisions. The revisions focus on strengthening shareholders’ responsibility for capital contribution, improving corporate governance structure, extending the liabilities of directors, supervisors and other senior management, and detailing and complementing the shareholders’ rights. This article will introduce the highlights of these main revisions.

1. Shareholders’ responsibility for capital contribution

Shareholders’ capital contribution responsibility is further strengthened in the Second Revision Draft, reflected in the following aspects:

• Call up capital and loss of equity: It is required that the board of directors should verify the capital contribution situation. If the board of directors finds that a shareholder has not fully paid its capital contribution on time, it should issue a notice of call to the shareholder. A grace period of more than 60 days could be stipulated in the notice of call. Failing of payment, the shareholder loses its unpaid equity as of the date when the notice of loss of equity is issued by the company. The equity should be transferred or canceled within 6 months, otherwise, the other shareholders should make up the capital contribution according to their ratio of contributions. The shareholder who fails to pay its capital contribution on time should compensate the loss suffered by the company therefrom (Article 51).

• Acceleration of maturity of shareholders’ contributions: If the company is unable to pay off the due debts, the company or the creditors have the right to request the shareholders whose capital contribution period has not yet expired to pay the capital contribution in advance (Article 53). At present, the creditor can only request such capital contribution in certain cases, such as during enforcement procedures, and the capital contribution period is extended by the company after the debt occurs.

• Supplementary liability of the transferor of the transferred equity: If a shareholder transfers the equity of which the capital contribution period has not yet expired, the transferee should pay the capital contribution and the transferor will bear the supplementary liability of such payment (Article 88).

• Corporate governance structure

The Second Revision Draft further coherently stipulates the company’s organizational structure and its powers.

• Committee of auditors: Most significantly, it is established that the committee of auditors could be set up within the board of directors (Article 69, Article 121). The committee of auditors will exercise the rights of the board of supervisors/supervisors and the board of supervisors/supervisors is no longer required if the company chooses to establish the committee of auditors.

For the joint stock company with the committee of auditors, it is further required that the committee of auditors should consist of more than 3 directors and the majority of the committee members should be independent directors with at least one accounting professional. Furthermore, the company can set up other special committees within the board of directors.

• An employee representative in the board: At present, only stated-owned companies are obligated to include an employee representative in the board of directors. The Second Revision Draft intends to expand this obligation to companies with more than 300 employees unless its board of supervisors already has an employee representative (Article 68).

• Duties and power of the board of shareholders: In general, the Second Revision Draft intends to centralize the operation and management power in the board of directors. To this end, certain duties and power of the board of shareholder relating to ordinary operation of the company lay in the current Company Law is deleted by the Second Revision Draft. Moreover, it is stipulated that the board of shareholders could decide to delegate parts of its power to the board of directors (such as issuing the corporate bond) (Article 59).  

• Supervisor is not a must for limited liability companies: At present, small-scale companies are allowed to have one or two supervisors instead of a board of supervisors. The Second Revision Draft further weakens the position of the supervisor, stipulating that limited liability companies may decide not to set up a supervisor by unanimous consent of all shareholders (Article 83, Article 121).

• Liabilities of directors, supervisors and other senior management

The Second Revision Draft details and completes the specific circumstances where the directors, supervisors and other senior management should bear liabilities.

• Joint liability for compensation under certain circumstances: The current Company Law does not set up joint liability for the directors, supervisors, and other senior management, and the judicial interpretation only stipulates joint liability in the case where the directors, supervisors, and other senior management are negligent in liquidation. According to the Second Revision Draft, under the following circumstances, the directors, supervisors, and other senior management should bear the joint liability together with the shareholder concerned: (a) the actual value of the non-monetary property used by the shareholder as capital contribution is significantly lower than the subscribed capital contribution (Article 52, Article 107); (b) the shareholder withdraws the contributed capital illegally (Article 57); (c) the controlling shareholder or actual controller instructs the directors and other senior management to conduct activities that harm the company’s or shareholder’s interests (Article 191).

• Other liabilities for compensation: The Second Revision Draft adds that under the following circumstances, the accountable directors, supervisors, and other senior management should bear the liability for compensation: (a) the company or its subsidiaries provide financial aid for other’s obtaining of the company’s stock in violation of laws and cause loss to the company (Article 163); (b) the company distributes profits to shareholders before making up losses and withdrawing statutory public reserve funds in violation of the laws (Article 207); (c) the company reduces its registered capital in violation of laws (Article 222).

• The Second Revision Draft also brings up that the company can buy the directors’ liability insurance and should report the insurance amount, scope, and fees to the board of shareholders (Article 192).

• Shareholders’ rights

The Second Revision Draft improves the shareholders’ rights in the following aspects:

• Class stock: It is stipulated that joint stock companies can issue class stock in addition to common stock. In this case, the sequence of distribution of profits or remaining property of class stock, the number of voting rights of class stock, restrictions on the transfer of class shares, and measures to protect the rights and interests of minority shareholders should be stipulated in the articles of association (Article 144).

• Shareholders’ rights to know: It is stipulated that shareholders can entrust a third party such as an accounting firm or law firm to consult the articles of association, the register of shareholders, minutes of shareholders’ meetings, resolutions of board of directors’ meetings, resolutions of board of supervisors’ meetings and financial and accounting reports (Article 56). For joint stock companies, shareholders who individually or collectively hold more than 3% of the company’s shares for 180 consecutive days or more can exercise the above-mentioned shareholders’ right to know (Article 110).

• Right of preemption: At present, the transfer of shares to the outsider requires the consent of a majority of the other shareholders. The Second Revision Draft only requires written notification to other shareholders. If the other shareholders remain silent after 30 days upon receiving the notification, the right of preemption should be deemed waived (Article 84).

Even though the outcome of the final revision of the Company Law remains unknown, we can still explore the legislators’ inclination from these remarkable revisions Foreign enterprises, which are subject to the uniform application of the Company Law and obligated to update their articles of association to align with the Company Law by 2025, are suggested to pay close attention to the revisions. The revisions on the corporate governance structure, the different type of shares for joint stock companies and the responsibilities of directors, supervisors and senior management may closely impact the way of operation and long term development of FIEs in China.

CJUE 22 décembre 2022 « Sambre et Biesme SCRL » (C-383/21, 384/21)

Par son arrêt du 22 décembre 2022, la Cour de Justice vient d’apporter un éclairage intéressant sur la condition de « contrôle analogue » pour permettre la reconnaissance d’une situation in house qui autorise un pouvoir adjudicateur à conclure librement un marché public avec une entité placée sous son contrôle.

Les faits de l’espèce étaient les suivants.

La SLSP Sambre et Biesme est une société coopérative à responsabilité limitée de droit belge qui assure une mission de logement de service public. Ses actionnaires principaux sont deux communes : la commune de Farciennes et celle d’Aiseau-Presles. La SLSP et la commune de Farciennes ont décidé de coopérer pour mettre en place un écoquartier à Farciennes. A cet effet, elles ont souhaité mandater Igretec –  qui est également une SLSP – aux fins de lui confier un marché de prestation de services portant sur les études à réaliser à cet effet.

Igretec comporte dans son actionnariat 70 communes (associés de catégorie A) – dont Farciennes- et 50 autres pouvoirs publics (associés de catégorie C). Pour réaliser l’opération, la SLSP Sambre et Biesme a décidé d’acheter une part sociale d’Igretec pour devenir associé de catégorie C. Puis, la SLSP a confié à IGRETEC un marché d’études sans mise en concurrence, en invoquant l’existence d’une situation in house entre elle et son prestataire.

Les autorités de tutelle belges ont annulé ce marché en estimant que la situation in house n’était pas établie, faute de satisfaire la condition de contrôle analogue. Elles relevaient en effet que :

• Les associés de catégorie C se trouvent en situation minoritaire au capital d’IGRETEC ce qui ne leur permet pas de contribuer effectivement à son contrôle
• Les associés de catégorie C ne disposent pas d’un administrateur pour les représenter au sein du CA d’IGRETEC

En défense, la SLSP Sambre et Biesme faisait cependant valoir que le CA d’IGRETEC comportait un administrateur représentant la commune de Farciennes qui était également administrateur de la SLSP Sambre et Biesme. Dès lors, cette double qualité lui permettait de répondre à la condition de contrôle analogue posée par les textes.

[…]

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Source : Village de la Justice, 02/02/2023