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Mois : août 2021

Plans locaux d’urbanisme : loi « climat et résilience » et clarifications jurisprudentielles

Posted on by Eliott_Markus_Dev

2021 sera considérée comme une grande année pour notre environnement et les législations qui l’intéressent, comme celles de l’urbanisme et de l’immobilier, du fait de la promulgation le 22 août de la loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite « climat et résilience ». Les collectivités et leurs plans locaux d’urbanisme (PLU et PLUi) doivent bien entendu participer activement à cette lutte… L’été 2021 aura également été marquée par des décisions importantes du Conseil d’Etat, notamment sur le contenu des PLU.

La jurisprudence

Pour ce qui concerne les procédures de PLU, le Conseil d’Etat a précisé les conditions très restrictives qui permettent d’engager une procédure de modification simplifiée pour erreur matérielle (Conseil d’État, 21 juillet 2021, n°434130). En pratique, cette procédure légère (sans enquête et donc sans commissaire-enquêteur) a pu être utilisée par des collectivités pour revenir sur certaines règles ou zonages considérés a posteriori comme inadéquats. Le Conseil d’Etat a rappelé dans son arrêt ce qu’il avait jugé en janvier 2020 : cette procédure ne peut être engagée que si elle porte sur une réelle « malfaçon rédactionnelle ou cartographique » qui conduit « à une contradiction évidente avec les intentions des auteurs du PLU, telles qu’elles ressortent des différents documents constitutifs du PLU ». Il ajoute désormais que même si ces conditions sont remplies la procédure simplifiée ne peut en aucun cas être mise en œuvre pour autoriser une nouvelle activité incompatible avec la vocation du secteur ou de la zone définis par le PLU applicable.

Le Conseil d’Etat a également statué sur un autre point très discuté, celui de savoir si après une annulation partielle de PLU, la collectivité peut adopter les nouvelles dispositions en modifiant directement de PLU hors du cadre des procédures de modification ou de révision que le code de l’urbanisme décrit, donc sans consulter le public. Cette « troisième voie » avait été admise par certaines cours administratives d’appel. Le Conseil d’Etat a très clairement écarté cette possibilité, même si elle avait pour finalité d’assurer par la voie la plus rapide et la plus économe la pleine exécution de la décision de justice. Ainsi, en cas d’annulation partielle et de retour aux règles antérieures, il appartient à la collectivité « de faire application, selon la nature et l’importance de la modification requise, de l’une de ces procédures », à moins que la modification puisse s’inscrire dans une procédure en cours (Conseil d’État, 16 juillet 2021, n°437562).Aussi, par exemple, une procédure de modification simplifiée, impliquant la consultation du public, pourra être engagée, si son objet entre d’une part dans le champ d’une modification de PLU et d’autre part dans le champ d’une modification simplifiée.

Pour ce qui concerne le contenu des PLU, le Conseil d’Etat a tranché une question de principe, portant sur la possibilité ou non de prévoir des zones urbaines inconstructibles ou quasiment inconstructibles, en dehors du cas prévu expressément par le 2ème alinéa de l’article L 151-23 du code de l’urbanisme (qui permet de localiser, dans les zones urbaines, les terrains non bâtis « nécessaires au maintien des continuités écologiques à protéger et inconstructibles »). 

Alors que la Cour de Marseille avait jugé que « il n’existe pas de principe selon lequel il serait impossible en zone U d’interdire toute nouvelle construction » (CAA Marseille, 18 juin 2010, n°08MA03508), celle de Lyon avait considéré que des restrictions très étendues au droit de construire n’étaient pas admissibles en zone urbaine. Le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette dernière : notre droit actuel (sur la base de la rédaction assez générale de l’article L 151-9 du code de l’urbanisme) permet de prévoir en zone urbaine de telles règles. Mais il faut bien entendu qu’elles soient pleinement justifiées, au cas par cas, par les orientations générales et les objectifs du PADD (Conseil d’Etat, 30 juillet 2021, Commune d’Avenières Veyrins-Thuellin, n° 437709). Ce peut être le cas par exemple lorsqu’il s’agit de zones situées en dehors de l’enveloppe urbaine du centre alors que le parti d’urbanisme retenu vise à recentrer l’urbanisation

Cette position est somme toute assez logique : la lutte contre l’étalement urbain est depuis plus de 10 ans un objectif légal qui s’impose aux collectivités publiques et qui doit trouver sa traduction dans un PLU. Cet objectif doit pouvoir justifier, si nécessaire, que des zones déjà urbanisées ne le soient pas davantage. Il était difficilement admissible que l’état du droit résultant de la loi SRU, consolidé par les lois Grenelle, soit considéré comme ne fournissant pas les moyens de traduire ces objectifs en zone urbaine ou obligeant les auteurs de PLU à classer en zone naturelle des secteurs urbanisés sans qualités particulières…

Cette solution rappelle celle que le Conseil d’Etat a dégagée un mois plus tôt pour les cônes de vue et les servitudes non aedificandi instituées en zone urbaine (Conseil d’Etat, 14 juin 2021, SCI des Sables, n° 439453). On peut considérer, là aussi, que notre droit actuel (selon les cas les articles L 151-19 et L 151-22 du code de l’urbanisme) permet de prévoir de telles restrictions au droit de construire. Il faut néanmoins que la localisation de cônes de vue ou de secteurs non aedificandi, leur délimitation et les prescriptions le cas échéant définies, soient « proportionnées » et qu’elles n’excèdent pas « ce qui est nécessaire à l’objectif recherché ». Le Conseil d’Etat précise que la restriction est une interdiction de toute construction, elle n’est légale que « s’il s’agit du seul moyen permettant d’atteindre l’objectif poursuivi ».

Les collectivités doivent bien justifier ces restrictions dans leur PLU, surtout dans ceux qu’il faudra bientôt élaborer dans le cadre de loi « climat et résilience ». L’option prise est très clairement de privilégier davantage l’utilisation des espaces déjà urbanisés…

La loi « climat et résilience » et les PLU

L’objectif national fixé par la loi est d’atteindre une absence d’artificialisation nette des sols en 2050. A cet effet, le rythme de l’artificialisation des sols dans les dix années à venir doit être tel que, sur cette période, la consommation totale d’espace observée à l’échelle nationale soit inférieure à la moitié de celle observée sur les dix dernières années (article 191 de la loi). Cet objectif devant être appliqué de manière territorialisée et différenciée, les documents des collectivités doivent logiquement lutter contre l’artificialisation des sols et viser l’objectif d’absence d’artificialisation nette à terme, en optimisant la densité des espaces urbanisés, tout en maîtrisant l’étalement urbain, en assurant la qualité urbaine, la préservation et la restauration de la biodiversité et de la nature en ville (article 192).

La loi définit notamment les notions d’artificialisation, d’artificialisation nette, mais il faut attendre en l’état un décret en Conseil d’Etat pour que les modalités de mise en œuvre de ces objectifs soient fixées et que soit établie « une nomenclature des sols artificialisés ainsi que l’échelle à laquelle l’artificialisation des sols doit être appréciée dans les documents de planification et d’urbanisme » (article 192).

Dans ce cadre, les PLU doivent participer à l’effort de lutte, mais sans être nécessairement « en première ligne » à court terme.

En effet, l’objectif de réduction de l’artificialisation des sols sur les dix prochaines années et la trajectoire vers le « zéro artificialisation nette », doivent d’abord être intégrés, s’il ne le sont pas déjà, au niveau des documents de planification régionale, au premier rang desquels figurent les SRADDET (qui sont donc le point d’entrée de la stratégie de réduction de la consommation d’espace, qui sera alors déclinée selon les différentes parties du territoire régional), et là où ils sont applicables sur certains territoires, les SAR (outre-mer), le PADDUC (Corse) et le SDRIF (ile de France). L’objectif de réduction sera ensuite, normalement, décliné par lien de compatibilité aux niveaux intercommunal et communal dans les documents infrarégionaux, dont les SCOT puis, pour être ainsi défini au plus proche des réalités du terrain par les PLU, dès leur première révision ou modification après l’approbation des documents régionaux. C’est donc normalement par rapport à l’objectif de réduction du rythme de l’artificialisation des sols fixé par le SCoT ou, en l’absence de SCoT, par le document régional pertinent, que les PLU fixeront les objectifs localement, ce qui induira des modifications « en cascade » des documents.  

Le dispositif de transition (complexe) est détaillé par l’article 194 de la loi. Il fixe notamment des limites temporelles pour garantir l’adaptation effective de l’ensemble des documents dans des délais préfix et prévoit l’intégration directe des objectifs si les documents supérieurs ne sont pas modifiés dans les délais impartis. Il vise les hypothèses des procédures en cours et de documents vertueux « avant l’heure » qui bénéficient de certaines souplesses. Dans le dispositif décrit, les documents régionaux modifiés, si nécessaire (on sait que ce devrait être au moins le cas pour les SRADDET d’Auvergne Rhône Alpes, du Grand Est, de Nouvelle-Aquitaine…) doivent être approuvés dans les 2 ans de la promulgation de la loi, c’est dire avant le 23 août 2023, les SCOT doivent l’être dans le délai de 5 ans et les PLU dans le délai de 6 ans, soit avant le 23 août 2027. Si ce ne n’est pas le cas, leurs zones AU ne pourront plus faire l’objet d’autorisations d’urbanisme. Pour faciliter la transition, la procédure de modification simplifiée peut être utilisée, même si elle est d’ordinaire réservée aux changement mineurs apportés aux documents…

En attendant, et sachant que des interventions législatives viendront certainement corriger ce calendrier qui parait optimiste, certaines dispositions régissent le contenu des PLU et les éventuelles procédures en cours dans les conditions fixées (le cas échéant) par la loi.

Le texte durcit les conditions d’ouverture à l’urbanisation de nouvelles zones. L’article 194 de la loi impose par exemple, pour pouvoir ouvrir à l’urbanisation des espaces naturels, agricoles ou forestiers, qu’une étude préalable de densification des zones urbanisées soit réalisée, faisant ressortir que la capacité d’aménager et de construire est déjà « mobilisée » dans les espaces urbanisés.

L’article 199 concerne l’impossibilité de procéder par modification de PLU pour ouvrir les « veilles » zones AU, hors acquisitions effectuées dans les zones concernées par les acteurs publics (art . L 151-31 4° CU). L’âge de la zone AU désormais pris en compte est de 6 ans, au lieu des 9 ans applicables avant la loi, sauf si cette zone AU a été délimitée avant le 1er janvier 2018 (subsiste alors dans ce cas le délai de 9 ans).

Le même article prévoit que les OAP devront comporter un échéancier prévisionnel d’ouverture à l’urbanisation des zones AU et, le cas échéant, de réalisation des équipements correspondant à chacune d’elles. Cette obligation, qui incitera les collectivités à avoir une réflexion prospective sur les projets en amont (et les outils de fiscalité à mettre en place…) ne concerne pas les projets de PLU en cours d’élaboration, modification ou de révision s’ils ont été arrêtés avant le 22 août 2021.

L’article 200 prévoit que les OAP doivent définir, en cohérence avec le PADD, les actions et opérations nécessaires pour mettre en valeur les continuités écologiques.

L’article 201, applicable aux communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants figurant sur la liste prévue à l’article 232 du code général des impôts et dans les communes de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique figurant sur la liste prévue au dernier alinéa du II de l’article L. 302-5 du CCH, prévoit que le PLU doit définir, dans les secteurs qu’il délimite, une part minimale de surfaces non imperméabilisées ou éco-aménageables, qui sera exigible des constructions nouvelles.

L’article 203 de la loi revoit la périodicité de l’évaluation obligatoire des PLU, définie à l’article L. 153-27 du code de l’urbanisme, qui est ramenée de neuf ans à six ans.

Enfin, la loi ajoute des cas possibles de dérogation aux dispositions de PLU, notamment en matière de stationnement de véhicules motorisés lorsque les projets de construction font un effort supplémentaire pour le stationnement sécurisé des vélos (article 117).

Plans locaux d’urbanisme : loi « climat et résilience » et clarifications jurisprudentielles

Posted on by Eliott_Markus_Dev

2021 sera considérée comme une grande année pour notre environnement et les législations qui l’intéressent, comme celles de l’urbanisme et de l’immobilier, du fait de la promulgation le 22 août de la loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite « climat et résilience ». Les collectivités et leurs plans locaux d’urbanisme (PLU et PLUi) doivent bien entendu participer activement à cette lutte… L’été 2021 aura également été marquée par des décisions importantes du Conseil d’Etat, notamment sur le contenu des PLU.

La jurisprudence

Pour ce qui concerne les procédures de PLU, le Conseil d’Etat a précisé les conditions très restrictives qui permettent d’engager une procédure de modification simplifiée pour erreur matérielle (Conseil d’État, 21 juillet 2021, n°434130). En pratique, cette procédure légère (sans enquête et donc sans commissaire-enquêteur) a pu être utilisée par des collectivités pour revenir sur certaines règles ou zonages considérés a posteriori comme inadéquats. Le Conseil d’Etat a rappelé dans son arrêt ce qu’il avait jugé en janvier 2020 : cette procédure ne peut être engagée que si elle porte sur une réelle « malfaçon rédactionnelle ou cartographique » qui conduit « à une contradiction évidente avec les intentions des auteurs du PLU, telles qu’elles ressortent des différents documents constitutifs du PLU ». Il ajoute désormais que même si ces conditions sont remplies la procédure simplifiée ne peut en aucun cas être mise en œuvre pour autoriser une nouvelle activité incompatible avec la vocation du secteur ou de la zone définis par le PLU applicable.

Le Conseil d’Etat a également statué sur un autre point très discuté, celui de savoir si après une annulation partielle de PLU, la collectivité peut adopter les nouvelles dispositions en modifiant directement de PLU hors du cadre des procédures de modification ou de révision que le code de l’urbanisme décrit, donc sans consulter le public. Cette « troisième voie » avait été admise par certaines cours administratives d’appel. Le Conseil d’Etat a très clairement écarté cette possibilité, même si elle avait pour finalité d’assurer par la voie la plus rapide et la plus économe la pleine exécution de la décision de justice. Ainsi, en cas d’annulation partielle et de retour aux règles antérieures, il appartient à la collectivité « de faire application, selon la nature et l’importance de la modification requise, de l’une de ces procédures », à moins que la modification puisse s’inscrire dans une procédure en cours (Conseil d’État, 16 juillet 2021, n°437562).Aussi, par exemple, une procédure de modification simplifiée, impliquant la consultation du public, pourra être engagée, si son objet entre d’une part dans le champ d’une modification de PLU et d’autre part dans le champ d’une modification simplifiée.

Pour ce qui concerne le contenu des PLU, le Conseil d’Etat a tranché une question de principe, portant sur la possibilité ou non de prévoir des zones urbaines inconstructibles ou quasiment inconstructibles, en dehors du cas prévu expressément par le 2ème alinéa de l’article L 151-23 du code de l’urbanisme (qui permet de localiser, dans les zones urbaines, les terrains non bâtis « nécessaires au maintien des continuités écologiques à protéger et inconstructibles »). 

Alors que la Cour de Marseille avait jugé que « il n’existe pas de principe selon lequel il serait impossible en zone U d’interdire toute nouvelle construction » (CAA Marseille, 18 juin 2010, n°08MA03508), celle de Lyon avait considéré que des restrictions très étendues au droit de construire n’étaient pas admissibles en zone urbaine. Le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette dernière : notre droit actuel (sur la base de la rédaction assez générale de l’article L 151-9 du code de l’urbanisme) permet de prévoir en zone urbaine de telles règles. Mais il faut bien entendu qu’elles soient pleinement justifiées, au cas par cas, par les orientations générales et les objectifs du PADD (Conseil d’Etat, 30 juillet 2021, Commune d’Avenières Veyrins-Thuellin, n° 437709). Ce peut être le cas par exemple lorsqu’il s’agit de zones situées en dehors de l’enveloppe urbaine du centre alors que le parti d’urbanisme retenu vise à recentrer l’urbanisation

Cette position est somme toute assez logique : la lutte contre l’étalement urbain est depuis plus de 10 ans un objectif légal qui s’impose aux collectivités publiques et qui doit trouver sa traduction dans un PLU. Cet objectif doit pouvoir justifier, si nécessaire, que des zones déjà urbanisées ne le soient pas davantage. Il était difficilement admissible que l’état du droit résultant de la loi SRU, consolidé par les lois Grenelle, soit considéré comme ne fournissant pas les moyens de traduire ces objectifs en zone urbaine ou obligeant les auteurs de PLU à classer en zone naturelle des secteurs urbanisés sans qualités particulières…

Cette solution rappelle celle que le Conseil d’Etat a dégagée un mois plus tôt pour les cônes de vue et les servitudes non aedificandi instituées en zone urbaine (Conseil d’Etat, 14 juin 2021, SCI des Sables, n° 439453). On peut considérer, là aussi, que notre droit actuel (selon les cas les articles L 151-19 et L 151-22 du code de l’urbanisme) permet de prévoir de telles restrictions au droit de construire. Il faut néanmoins que la localisation de cônes de vue ou de secteurs non aedificandi, leur délimitation et les prescriptions le cas échéant définies, soient « proportionnées » et qu’elles n’excèdent pas « ce qui est nécessaire à l’objectif recherché ». Le Conseil d’Etat précise que la restriction est une interdiction de toute construction, elle n’est légale que « s’il s’agit du seul moyen permettant d’atteindre l’objectif poursuivi ».

Les collectivités doivent bien justifier ces restrictions dans leur PLU, surtout dans ceux qu’il faudra bientôt élaborer dans le cadre de loi « climat et résilience ». L’option prise est très clairement de privilégier davantage l’utilisation des espaces déjà urbanisés…

La loi « climat et résilience » et les PLU

L’objectif national fixé par la loi est d’atteindre une absence d’artificialisation nette des sols en 2050. A cet effet, le rythme de l’artificialisation des sols dans les dix années à venir doit être tel que, sur cette période, la consommation totale d’espace observée à l’échelle nationale soit inférieure à la moitié de celle observée sur les dix dernières années (article 191 de la loi). Cet objectif devant être appliqué de manière territorialisée et différenciée, les documents des collectivités doivent logiquement lutter contre l’artificialisation des sols et viser l’objectif d’absence d’artificialisation nette à terme, en optimisant la densité des espaces urbanisés, tout en maîtrisant l’étalement urbain, en assurant la qualité urbaine, la préservation et la restauration de la biodiversité et de la nature en ville (article 192).

La loi définit notamment les notions d’artificialisation, d’artificialisation nette, mais il faut attendre en l’état un décret en Conseil d’Etat pour que les modalités de mise en œuvre de ces objectifs soient fixées et que soit établie « une nomenclature des sols artificialisés ainsi que l’échelle à laquelle l’artificialisation des sols doit être appréciée dans les documents de planification et d’urbanisme » (article 192).

Dans ce cadre, les PLU doivent participer à l’effort de lutte, mais sans être nécessairement « en première ligne » à court terme.

En effet, l’objectif de réduction de l’artificialisation des sols sur les dix prochaines années et la trajectoire vers le « zéro artificialisation nette », doivent d’abord être intégrés, s’il ne le sont pas déjà, au niveau des documents de planification régionale, au premier rang desquels figurent les SRADDET (qui sont donc le point d’entrée de la stratégie de réduction de la consommation d’espace, qui sera alors déclinée selon les différentes parties du territoire régional), et là où ils sont applicables sur certains territoires, les SAR (outre-mer), le PADDUC (Corse) et le SDRIF (ile de France). L’objectif de réduction sera ensuite, normalement, décliné par lien de compatibilité aux niveaux intercommunal et communal dans les documents infrarégionaux, dont les SCOT puis, pour être ainsi défini au plus proche des réalités du terrain par les PLU, dès leur première révision ou modification après l’approbation des documents régionaux. C’est donc normalement par rapport à l’objectif de réduction du rythme de l’artificialisation des sols fixé par le SCoT ou, en l’absence de SCoT, par le document régional pertinent, que les PLU fixeront les objectifs localement, ce qui induira des modifications « en cascade » des documents.  

Le dispositif de transition (complexe) est détaillé par l’article 194 de la loi. Il fixe notamment des limites temporelles pour garantir l’adaptation effective de l’ensemble des documents dans des délais préfix et prévoit l’intégration directe des objectifs si les documents supérieurs ne sont pas modifiés dans les délais impartis. Il vise les hypothèses des procédures en cours et de documents vertueux « avant l’heure » qui bénéficient de certaines souplesses. Dans le dispositif décrit, les documents régionaux modifiés, si nécessaire (on sait que ce devrait être au moins le cas pour les SRADDET d’Auvergne Rhône Alpes, du Grand Est, de Nouvelle-Aquitaine…) doivent être approuvés dans les 2 ans de la promulgation de la loi, c’est dire avant le 23 août 2023, les SCOT doivent l’être dans le délai de 5 ans et les PLU dans le délai de 6 ans, soit avant le 23 août 2027. Si ce ne n’est pas le cas, leurs zones AU ne pourront plus faire l’objet d’autorisations d’urbanisme. Pour faciliter la transition, la procédure de modification simplifiée peut être utilisée, même si elle est d’ordinaire réservée aux changement mineurs apportés aux documents…

En attendant, et sachant que des interventions législatives viendront certainement corriger ce calendrier qui parait optimiste, certaines dispositions régissent le contenu des PLU et les éventuelles procédures en cours dans les conditions fixées (le cas échéant) par la loi.

Le texte durcit les conditions d’ouverture à l’urbanisation de nouvelles zones. L’article 194 de la loi impose par exemple, pour pouvoir ouvrir à l’urbanisation des espaces naturels, agricoles ou forestiers, qu’une étude préalable de densification des zones urbanisées soit réalisée, faisant ressortir que la capacité d’aménager et de construire est déjà « mobilisée » dans les espaces urbanisés.

L’article 199 concerne l’impossibilité de procéder par modification de PLU pour ouvrir les « veilles » zones AU, hors acquisitions effectuées dans les zones concernées par les acteurs publics (art . L 151-31 4° CU). L’âge de la zone AU désormais pris en compte est de 6 ans, au lieu des 9 ans applicables avant la loi, sauf si cette zone AU a été délimitée avant le 1er janvier 2018 (subsiste alors dans ce cas le délai de 9 ans).

Le même article prévoit que les OAP devront comporter un échéancier prévisionnel d’ouverture à l’urbanisation des zones AU et, le cas échéant, de réalisation des équipements correspondant à chacune d’elles. Cette obligation, qui incitera les collectivités à avoir une réflexion prospective sur les projets en amont (et les outils de fiscalité à mettre en place…) ne concerne pas les projets de PLU en cours d’élaboration, modification ou de révision s’ils ont été arrêtés avant le 22 août 2021.

L’article 200 prévoit que les OAP doivent définir, en cohérence avec le PADD, les actions et opérations nécessaires pour mettre en valeur les continuités écologiques.

L’article 201, applicable aux communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants figurant sur la liste prévue à l’article 232 du code général des impôts et dans les communes de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique figurant sur la liste prévue au dernier alinéa du II de l’article L. 302-5 du CCH, prévoit que le PLU doit définir, dans les secteurs qu’il délimite, une part minimale de surfaces non imperméabilisées ou éco-aménageables, qui sera exigible des constructions nouvelles.

L’article 203 de la loi revoit la périodicité de l’évaluation obligatoire des PLU, définie à l’article L. 153-27 du code de l’urbanisme, qui est ramenée de neuf ans à six ans.

Enfin, la loi ajoute des cas possibles de dérogation aux dispositions de PLU, notamment en matière de stationnement de véhicules motorisés lorsque les projets de construction font un effort supplémentaire pour le stationnement sécurisé des vélos (article 117).

CROSS-BORDER TRANSFER OF DATA UNDER THE PRC DATA SECURITY LAW

Posted on by adaltys

The Law of the People’s Republic of China on Data Security (the “Data Security Law”) was adopted at the 29th meeting of the Standing Committee of the 13th National People’s Congress on 10 June 2021 and will come into force on 1 September 2021. The Law provides for framework regulations in relation to cross-border data transfer, or to be more precise, transferring data from China to abroad, an issue of ongoing concern to multinational enterprises.

I- Cross-border transfer of data in normal circumstances – transfer possible after necessary security assessment

It is first necessary to clarify that the Data Security Law follows the approach of the Law of the People’s Republic of China on Cyber Security (the “Cyber Security Law”), which sets up a system of classification and grading of data. In short, in the context of cross-border data transfer, data can be graded into important data and other data, and the grading will be mainly reflected by way of data catalogues. According to the Data Security Law, the “national data security coordination mechanism” will coordinate the development of catalogues of important data, and each region and department shall, in accordance with the data classification and grading protection system, determine specific catalogues of important data for the region, department and relevant industries and fields, and provide special protection for the data included in the catalogues (Article 21 of the Data Security Law).

Data, once falling into the important data catalogues, will be administrated mainly in the following two ways.

(i). Important data collected and generated by CIIOs in their operations

A CIIO is a critical information infrastructure operator as defined in the Cyber Security Law. Important data collected and generated by such operators in the course of their operations in the People’s Republic of China should be stored within the territory, and if it is necessary to provide it outside the country due to business needs it should be subject to security assessment in accordance with the measures formulated by the State Internet Information Department in conjunction with the relevant departments of the State Council (Article 37 of the Cyber Security Law). As far as the assessment is concerned, the specific assessment measures are still under development. The Measures for Security Assessment of Cross-border Transfer of Personal Information and Important Data (Draft for Comments) (the “Draft Measures”) and the Information Security Technology – Guidelines for Cross-border Transfer of Data (Draft for Comments) (the “Draft Guidelines”) are still the specifications that can be referred to for the time being. The system designed therein includes the operator’s self-assessment, assessment by the competent authority, annual assessment and re-assessment, transfer purpose assessment and security assessment.

The assessment focuses on the purpose and necessity of data transfer, the quantity, scope, type and sensitivity of the data, the security measures, capability and level of protection of the data recipient, the risk of leakage, destruction, alteration and misuse of the data after transfer and re-transfer, as well as the risk to national security, public interest and legitimate interests of individuals arising from data transfer and data aggregation.

(ii). Important data collected and generated by other data processors in the course of their operations

The transfer of important data collected and generated by other data processors in the course of their operations in China is also subject to assessment and review, as stipulated in Article 31 of the Data Security Law. The detailed rules of such assessment are still to be enacted.

With reference to the Draft Measures, the situations that require data transfer assessment and review accordingly may include (subject to future revision of the Draft Measures): (i) data containing or accumulating personal information of more than 500,000 people; (ii) data volume exceeding 1,000 GB; (iii) data in areas such as nuclear facilities, chemical and biological, national defense and military industry, population health, large engineering activities, the marine environment, and sensitive geographic information data; (iv) data containing information on system vulnerabilities, security protection and other network security information of critical information infrastructures; (v) CIIOs providing personal information to foreign countries; and (vi) other information that may affect national security and social public interest, and which the competent industry or regulatory authorities consider should be assessed.

(iii). Important data collected by offshore network operators in the course of their operations

The Draft Guidelines state that a network operator that is not registered in China but conducts business in China or provides products or services to China is considered as operating PRC domestic business. This means that such foreign enterprises that collect personal information and important data originating from within China and transmit them outside the country in the course of the aforementioned business will also be required to conduct a cross-border data transfer security assessment.

To be further noted is that under the Data Security Law if the data is not graded as important data, there is no requirement for a cross-border data transfer security assessment. However, other laws and regulations may still restrict the cross-border transfer of the data. For instance, if personal information is involved, a review and assessment may be required under the legal regime for the review and assessment of personal information exiting the country. Accounting firms may be restricted from offering data abroad based on their legal duty of confidentiality.

II. Cross-border transfer of data in extraordinary circumstances – prohibitions and restrictions on cross-border transfer

In the context of the continued deterioration of political and economic relations between China and the United States, laws and regulations of countermeasure nature such as the Export Control Law of the People’s Republic of China, the Law of the People’s Republic of China on Anti-Foreign Sanctions and the Measures for Blocking the Improper Extraterritorial Application of Foreign Laws have been intensively introduced. This has resulted in a number of unconventional situations in which cross-border data transfer will be restricted.

(i). Prohibitions and restrictions on the export of data and technology in accordance with export control laws

In accordance with the Export Control Law of the People’s Republic of China, the Catalogue of China’s Prohibited and Restricted Technologies for Export was revised again in August 2020. Among them, the mapping data that autonomous driving would involve, including geodetic, satellite, gravity and elevation databases, are listed as prohibited export technologies. Drone technology, speech recognition, speech synthesis, intelligent marking, personalised information push service technology based on data analysis, basic software security enhancement technology and database system security technology are included in the restricted export catalogue. Data related to the aforementioned technologies will be subject to exit bans and restrictions to a certain extent accordingly.

(ii). Prohibitions and restrictions of data transfer based on countermeasure laws and regulations

Article 36 of the Data Security Law provides that organisations and individuals in the territory shall not provide data stored in the territory of China to foreign judicial or law enforcement agencies without the approval of competent Chinese authorities. This is in line with the logic behind the PRC Measures for Blocking the Improper Extraterritorial Application of Foreign Laws.

In recent years, the long-arm jurisdiction used by the US in many pieces of legislation has imposed many obligations on companies operating outside the US, such as data provision obligations under the Cloud Act. Article 36 of the Data Security Law provides a legal basis for companies operating in China to refuse to provide relevant data, but it also clearly places such companies in a difficult position to some extent. In particular, according to Article 48 of the Data Security Law, enterprises that provide data to foreign judicial or law enforcement agencies without the approval of the competent authorities may face a fine of up to RMB 5 million, and may be ordered to suspend the relevant business or be revoked the relevant business license, and the person directly responsible and other directly responsible persons may face a fine of up to RMB 500,000. In the long run, therefore, it will be a matter of concern how to establish an effective mechanism with countries such as the US and the EU regarding the provision of data in judicial proceedings.

(iii). Implementation of data exit restrictions based on reciprocal treatment

Finally, it should be noted that Article 26 of the Data Security Law provides that if any country or region adopts discriminatory prohibitions, restrictions or other similar measures against China in respect of investment, trade and other aspects related to data and data exploitation technologies, China may take reciprocal measures against that country or region in accordance with the actual situation. It is difficult to predict what practical effect this principle will have. For example, under the EU’s recently revised export control regulations on dual-use items, the EU will likely significantly restrict the export of facial recognition technology to China, especially as China is explicitly targeted in the exhibits to the regulations. Whether China would make use of this Article 26 to retaliate is unlcear.