Mois : avril 2020

Le cabinet ADAMAS vous propose un décryptage de la loi engagement et proximité du 27 décembre 2019 au travers de 6 articles publiés au sein de la Gazette des Communes. Vous trouverez, ci-joint, le quatrième de ces articles, rédigé par Séverine BUFFET, relatif aux incidences de cette loi sur le droit de l’urbanisme.

Article paru dans l’édition du 20 avril 2020 de la Gazette des Communes, à lire en PJ.

Depuis le confinement imposé, les praticiens, collectivités et promoteurs se posaient plusieurs questions importantes : quelles incidences sur les délais d’instruction des demandes d’autorisations d’urbanisme, sur les délais de recours à l’encontre des autorisations délivrées, les délais de validité d’anciens permis, les procédures d’enquête et de concertation ?

Une première ordonnance du 25 mars 2020 a répondu à la plupart de ces questions, en instituant un dispositif conduisant à un allongement important des délais de recours à l’encontre des décisions d’urbanisme et qui, à ce titre, a fait l’objet de nombreuses critiques de la part des professionnels de l’immobilier.

Le Gouvernement a corrigé ce dispositif par une seconde ordonnance du 15 avril 2020, essentiellement sur les délais de recours et d’instruction.

Depuis le confinement imposé, les praticiens, collectivités et promoteurs se posaient plusieurs questions importantes : quelles incidences sur les délais d’instruction des demandes d’autorisations d’urbanisme, sur les délais de recours à l’encontre des autorisations délivrées, les délais de validité d’anciens permis, les procédures d’enquête et de concertation ?

Une première ordonnance du 25 mars 2020 a répondu à la plupart de ces questions, en instituant un dispositif conduisant à un allongement important des délais de recours à l’encontre des décisions d’urbanisme et qui, à ce titre, a fait l’objet de nombreuses critiques de la part des professionnels de l’immobilier.

Le Gouvernement a corrigé ce dispositif par une seconde ordonnance du 15 avril 2020, essentiellement sur les délais de recours et d’instruction.

L’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 a défini les conditions dans lesquelles un accord d’entreprise ou un accord de branche peut permettre à l’employeur de décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié ou de jours de RTT, ou de modifier la date de prise des congés payés ou des jours de RTT. 

L’ordonnance n°2020-430 du 15 avril 2020 définit les règles applicables, sur ces questions, au secteur public. 

Pour des raisons évidentes, la fonction publique hospitalière n’est pas concernée. 

L’ordonnance du 15 avril 2020 concerne donc uniquement les agents publics relevant de la fonction publique de l’Etat et de la fonction publique territoriale et procède ainsi : 

• Pour les agents relevant de la fonction publique de l’Etat, elle détermine les conditions dans lesquelles, en fonction de leur situation au cours de la période d’état d’urgence, ils sont tenus de prendre des jours de congés ou de RTT,
• Pour les agents relevant de la fonction publique territoriale, l’ordonnance laisse le soin à chaque collectivité de décider ou non de mettre en place de telles règles, dans la limite de celles prévues pour les agents de l’Etat. 

Il convient donc d’exposer les règles applicables aux agents de l’Etat, avant de préciser les conditions dans lesquelles les employeurs publics locaux peuvent se saisir de cet outil, pour gérer leur personnel.

A.    Analyse des règles applicables aux agents relevant de la fonction publique de l’Etat 

1/ 1^ère hypothèse : situation des agents en autorisation spéciale d’absence entre le 16 mars 2020 et le terme de l’état d’urgence sanitaire ou, si elle intervient avant la fin de l’état d’urgence, la date de reprise par l’agent de son service dans des conditions normales. 

Cette première hypothèse concerne essentiellement les agents qui, soit ont été contraints de cesser le travail pour assurer la garde de leurs enfants, soit n’étaient pas en capacité d’assurer leurs fonctions en télétravail et n’étaient pas inclus dans le plan de continuité de l’activité, de sorte que leur présence sur le lieu de travail n’était pas exigée. 

Ces agents doivent prendre 10 jours de RTT ou de congés annuels au cours de la période de référence (entre le 16 mars et la fin de l’état d’urgence ou la date de reprise de fonctions), dans les conditions suivantes : 

• 5 jours de RTT entre le 16 mars et le 16 avril 2020,
• 5 autres jours de RTT ou de congés annuels entre le 17 avril et le terme de la période de référence. 

Les agents qui ne disposent pas de jours de RTT ou qui ne disposent pas de jours de RTT en nombre suffisant doivent prendre, à place des jours de RTT manquants, des jours de congés annuels, dans la limite globale de 6 jours de congés annuels pour les deux périodes. 

Les agents doivent être informés des dates des jours de RTT et de congés pris après le 17 avril par le chef de service qui doit respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc. 

Le nombre de jours de congés imposés est proratisé pour les agents exerçant leurs fonctions à temps partiel.

2/ 2^ème hypothèse : situation des agents en télétravail entre le 17 avril 2020 et la fin de l’état d’urgence, ou la date de reprise du travail dans des conditions normales si elle est antérieure. 

Le chef de service peut imposer à ces agents, en fonction des nécessités de service, de prendre 5 jours de RTT ou, à défaut, de congés annuels au cours de la période de référence. 

Le chef de service doit préciser les dates des jours de RTT et de congés annuels, en respectant un délai de prévenance d’un jour franc au moins.

3/ L’ordonnance a déterminé, pour la mise en œuvre de ce dispositif, les règles générales suivantes : 

• Les jours de RTT imposés aux agents peuvent être pris parmi ceux épargnés sur le CET.
• Les jours de congés annuels imposés ne sont pas pris en compte pour l’attribution des jours de congé dits « de fractionnement ».
• Lorsque les agents ont, au cours de la période de référence, alterné périodes d’inactivité (autorisation spéciale d’absence) et de télétravail, le nombre de jours de congés imposés en application des règles exposées ci-dessus, doit être proratisé en fonction du nombre de jours de télétravail et d’inactivité sur la période.
• Lorsque les agents ont pris, volontairement, sur la période de référence, des jours de RTT et/ou de congé, ces jours sont déduits du nombre de jours de RTT ou de congés pouvant leur être imposés.
• Le chef de service a la faculté de réduire le nombre de jours de RTT ou de congés annuels pouvant être imposés aux agents qui ont, sur la période de référence, été placés en congé de maladie.
• Le dispositif prévu par l’ordonnance n’est pas applicable aux agents relevant d’un régime d’obligations de service.

B.    La faculté offerte aux employeurs publics locaux d’imposer à leurs agents la prise de jours de RTT ou de congés annuels

L’ordonnance prévoit, en son article 7, que les dispositions de l’ordonnance peuvent être appliquées aux agents publics relevant de la loi du 26 janvier 1984 par décision de l’autorité territoriale, dans les conditions définies par celle-ci. 

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics disposent ainsi d’une faculté dont ils peuvent faire usage ou non. 

Ils peuvent décider, pour ces agents, de définir leur propre dispositif de prise de jours de RTT et de congés annuels au titre de la période courant du 16 mars 2020 à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Pour ce faire, l’autorité territoriale doit : 

• dans un premier temps, définir le régime mis en place : nous préconisons la prise d’un arrêté, ou, à tout le moins, la rédaction d’une note de service exposant clairement les règles mises en place,
• dans un second temps, prendre, pour chaque agent concerné, et en fonction de leur situation, une décision individuelle afin de les informer du nombre de jours de RTT et/ou de congés annuels qui leur sont imposés sur la période de référence (les dates de ces jours de RTT et/ou de congés annuels peuvent être définies, soit dans cette décision, soit ultérieurement, sous réserve du respect du délai de prévenance d’un jour franc). 

Les collectivités devront veiller à informer les agents des règles générales mises en place, et à leur notifier les décisions individuelles prises en application de ces règles générales. 

S’agissant des règles pouvant être mises en place par l’autorité territoriale, l’ordonnance précise seulement que les agents occupant des emplois à temps non complet sont assimilés à des agents à temps partiel. 

En définitive, les collectivités qui souhaitent se doter de cet outil de gestion pour leur personnel peuvent mettre en place leur propre dispositif, par décision de l’autorité territoriale (les agents soumis à un régime d’obligations de service tels que les assistants et professeurs d’enseignement artistique sont toutefois exclus du dispositif). 

Elles doivent impérativement respecter les règles prévues par l’ordonnance pour les agents relevant de la fonction publique de l’Etat, ce qui signifie que les collectivités locales ne peuvent pas aller au-delà de ce qui est prévu pour les agents de l’Etat. Les jours de congés annuels et de RTT imposés aux agents territoriaux ne peuvent donc pas excéder le contingent de jours de congés annuels ou de RTT pouvant être imposés aux agents de l’Etat.

EN SAVOIR PLUS

Quand on parle aujourd’hui de prévention, certains pensent qu’il est trop tard et d’autres encore trop tôt tant que la trésorerie est là grâce aux mesures prises dans le contexte de l’urgence sanitaire.

Si vous êtes dans l’un de ces deux cas, c’est peut-être le moment de penser aux outils de prévention des difficultés mises en place au niveau du tribunal de commerce.

Ces outils sont d’autant plus efficaces qu’ils sont implémentés en amont et de façon maîtrisée.

Ils existent naturellement en temps dit « normal » et ont été spécialement aménagés dans le cadre de l’urgence sanitaire par une ordonnance du 27 mars 2020.

[…]

L’article publié le 8 avril 2020 sur le site de l’UIMM Lyon.

EN SAVOIR PLUS

https://www.uimmlyon.com/actualite/decouvrez-outils-de-prevention-difficultes-tribunal-de-commerce

NOUVEL ENCADREMENT EUROPÉEN ET PREMIERS RÉGIMES FRANÇAIS D’AIDES AUX ENTREPRISES :

Point sur le fonds de solidarité à destination des entreprises touchées par le Covid-19.

Le droit des aides d’État, en tant qu’instrument de soutien aux entreprises, est au cœur de la crise sanitaire que nous traversons. L’objectif de l’Union européenne et des États membres est très clair : éviter une grave récession touchant l’ensemble de l’économie, et, in fine, les entreprises et les ménages. 

Le droit européen des aides d’État dispose d’une panoplie de dispositifs permettant de répondre, en partie, à une situation d’une telle envergure. Certains mécanismes peuvent être mis en place sans l’aval de la Commission européenne. Il en va ainsi des mesures générales, applicables à l’ensemble des entreprises, et ne constituant pas des aides d’État faute de sélectivité des mesures d’aides. Elles recouvrent, par exemple, les bonifications fiscales, les reports de prélèvements ou encore les suspensions de cotisations salariales ou sociales. 

D’autres leviers d’aides publiques, utilisés en temps normal, pourraient également être mis en œuvre pour soutenir les entreprises rencontrant des difficultés. Les États membres peuvent toujours notifier des mesures individuelles en s’appuyant sur les lignes directrices relatives aux aides d’État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté par exemple ou se fonder sur des régimes cadres exemptés tirés des possibilités offertes par le Règlement général d’exemption par catégorie.  

Face à l’ampleur et la gravité de la crise, la Commission européenne a adopté, le 20 mars 2020, un nouvel « encadrement temporaire pour les aides d’État destinées à soutenir l’économie dans le contexte de l’épidémie actuelle de COVID-19 » (C(2020) 1863 final, 19 mars 2020). 

Dans le cadre de l’effort global déployé par les États membres pour contrer les effets de la flambée de COVID-19 sur leur économie, cette communication décrit les possibilités offertes par les règles de l’Union aux États membres pour garantir la liquidité et l’accès au financement des entreprises, en particulier des PME confrontées en ce moment à une soudaine pénurie, afin de leur permettre de surmonter la situation actuelle. 

La Commission énumère dans cette communication les mesures d’aide d’État temporaires qu’elle juge compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE, et qui peuvent être autorisées très rapidement après leur notification par l’État membre concerné. 

La France s’est fondée sur cet encadrement pour notifier à la Commission européenne trois dispositifs distincts visant à octroyer des garanties subventionnées de prêts à toutes les entreprises, quelles que soient leurs tailles/quelle que soit leur taille : octroi d’une garantie, subventionnée par BpiFrance, sur des crédits d’investissement et de fonds de roulement ; octroi d’une garantie, subventionnée par BpiFrance, sur des lignes de crédits confirmées ; octroi d’une garantie, subventionnée par l’État français, sur des portefeuilles de crédits éligibles comportant des dispositions contractuelles spécifiques (SA.56709 (2020/N)). 

Pour répondre au besoin urgent de trésorerie des plus petites entreprises, l’État français a également instauré un premier fonds, cofinancé par l’État et les Régions, intitulé « fonds de solidarité à destination des entreprises concernées par la crise du Covid 19 ». Ce régime d’aides (SA.56823 et SA.56887) a été validé par la Commission en un temps record. La version non confidentielle n’est, à cette heure, pas encore publiée. D’autres régimes d’aides devraient suivre.

Le nouvel encadrement temporaire de la Commission européenne

L’encadrement temporaire du 20 mars 2020 n’est pas une dérogation au droit des aides d’État mais plutôt un cadre plus permissif dans l’attribution des aides publiques aux entreprises en difficulté du fait de la crise sanitaire. 

Malgré le contexte de crise, cet assouplissement doit s’intégrer dans la politique de marché de l’Union européenne. La Commission européenne rappelle en effet que les aides doivent aider « efficacement » les entreprises touchées par la crise, et leur permettre de rebondir au terme de la crise actuelle en gardant à l’esprit l’importance de mener à bien la double transition écologique et numérique conformément aux objectifs de l’Union. 

La Commission considère également que l’intégrité du marché intérieur et de surcroit le respect du principe d’une concurrence libre et non faussée sont des éléments clefs du rétablissement de l’économie des États (pt. 10 de la Communication). Un champ d’application limité est le corollaire de ce rappel des principes essentiels de l’Union. Les États membres disposent en contrepartie d’une grande marge de manœuvre dans le choix des instruments de soutien. 

Une application limitée aux entreprises frappées par la crise du Covid-19    

En application des dispositions de l’article 107§3 b) du TFUE, les aides doivent répondre à « une perturbation grave de l’économie d’un État membre ». 

Seules les aides « nécessaires, appropriées et proportionnées » pour remédier à la crise seront donc autorisées (pt. 19). Ce faisant, l’État membre doit, dans le cadre de son obligation de notification à la Commission européenne, démontrer que toutes les conditions énoncées dans la Communication sont remplies. Trois conditions générales d’application se dégagent de ce nouvel encadrement temporaire : 

(i) L’aide doit uniquement bénéficier aux entreprises. Cette référence aux entreprises exclut du champ d’application de l’encadrement temporaire les organismes et institutions bancaires. La Communication fait à de nombreuses reprises référence aux PME, qui sont les bénéficiaires privilégiées de cet encadrement. 

(ii) Les entreprises doivent avoir subi les conséquences de la crise du Covid-19. Bénéficient d’une présomption d’éligibilité les entreprises contraintes d’avoir fermé ou cessé leurs activités. L’absence de liquidité est un critère essentiel pour l’obtention d’avantages. Un lien de causalité avec les mesures prises pour lutter contre le COVID-19 doit être démontré.   

(iii)Tout dispositif d’aide est temporaire : l’encadrement est en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. Toutes les aides entrant dans le cadre de ce dispositif devront être octroyées avant cette date. Cette temporalité est inhérente au caractère exceptionnel de cet encadrement. Surtout, il s’inscrit dans la logique annoncée par la Commission européenne, à savoir qu’une concurrence libre et non faussée constitue la clé de voute du rétablissement des économies européennes. 

Les instruments de soutien autorisés 

L’encadrement fixe une liste des mécanismes temporaires de soutien aux entreprises. Ils peuvent être classés en cinq catégories. 

(i) Aides sous forme de subventions directes, d’avantages fiscaux sélectifs et d’avances remboursables. Les États membres ont la possibilité de mettre en place des régimes accordant jusqu’à 800 000 euros bruts à une entreprise pour lui permettre de faire face à ses besoins de liquidités urgents. 

Cette aide est réservée aux entreprises qui n’étaient pas en difficulté (au sens du RGEC) au 31 décembre 2019. Si l’aide est accordée aux entreprises actives dans les secteurs de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles, l’aide ne doit pas bénéficier (partiellement ou totalement) aux producteurs primaires et ne saurait être liée aux prix ou aux quantités achetées auprès des producteurs primaires. L’aide doit être accordée sur le fondement d’un régime doté d’un budget prévisionnel. 

(ii) Aides sous forme de garanties sur les prêts contractés par des entreprises auprès des banques.Les États membres pourront fournir des garanties publiques pour faire en sorte que les banques continuent d’accorder des prêts aux clients professionnels qui en ont besoin. Ces garanties publiques pourront porter sur des prêts permettant d’aider les entreprises à couvrir leurs besoins immédiats en fonds de roulement et en investissements. Ces garanties devront être accordées pour une durée maximale de six ans et ne devront pas dépasser un plafond, fixé selon plusieurs critères d’appréciation contenus dans la Communication. Ces aides sont cumulables avec la première catégorie d’aide. 

(iii) Aides sous forme de prêts publics bonifiés. Les États membres pourront accorder des prêts à des taux d’intérêt réduits aux entreprises. Ici encore, le prêt ne devra pas dépasser une durée de six ans ni aller au-delà d’un certain plafond. Ces prêts pourront aider les entreprises à couvrir leurs besoins immédiats en fonds de roulement et en investissements. Cette aide sera cumulable avec la première catégorie d’aide. Elle ne pourra pas être cumulée avec la deuxième catégorie.  

(iv) Aides sous forme de garanties et de prêts acheminées par des établissements de crédit ou d’autres établissements financiers.Cette catégorie reprend la forme des aides prévues au (ii) et (iii) à la différence qu’elles sont octroyées par l’intermédiaire des banques. Il s’agit ainsi de la possibilité des États membres de s’appuyer sur les capacités de prêts existantes des banques et de les utiliser pour acheminer les soutiens vers les entreprises. 

(v) Aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation à court terme. En situation d’indisponibilité d’assurance privée, les États membres peuvent fournir une assurance-crédit à l’exportation à court terme lorsque cela est nécessaire. Cette couverture publique est justifiée si un grand assureur international privé rapporte la preuve de cette défaillance, ou si au moins quatre exportateurs bien établis dans l’État membre démontrent des exemples de refus de couverture de la part des assureurs pour des opérations spécifiques. Cette aide est cumulable avec la première catégorie d’aide et, de manière alternative, avec la deuxième ou la troisième catégorie d’aide.   

Compte tenu de l’urgence de la situation, la Commission européenne s’est engagée à autoriser « très rapidement » les mesures d’aides notifiées par les États membres. Cet engagement est tenu : les deux premiers régimes d’aides français (le Plan de sécurisation du financement des entreprises et le fonds de solidarité des entreprises touchées par l’épidémie de Covi-19) ont été validés en quelques jours seulement.

Le fonds de solidarité à destination des entreprises touchées par l’épidémie de Covid-19 

La loi du 23 mars 2020 (n°2020-290) prononçant l’état d’urgence sanitaire a habilité le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, un dispositif d’aide au soutien des entreprises en difficultés face aux mesures de confinement (art. 11 I-1°). Sur ce fondement, l’ordonnance du 25 mars 2020 (n°2020-317) a créé un « fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ». La Commission européenne a validé ce mécanisme d’aide le 30 mars 2020. Le même jour, le décret n°2020-371 est venu préciser les modalités concrètes de mise en œuvre de ce fonds. 

La combinaison de ces textes fournit un cadre juridique à ce dispositif de soutien.

Le financement du fonds de solidarité 

Le fonds de solidarité est doté d’une somme de 1,2 milliards d’euros pour une durée de trois mois, prorogeable par décret. 

Ce fonds est alimenté principalement par dotation de l’État (750M€). L’article 2 de l’ordonnance du 25 mars prévoit que, sur la base du volontariat, les régions, les collectivités d’Outre-Mer et tout autre collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut contribuer à ce fond. Un financement à hauteur de 250 M€ a été acté par les Régions. Une convention doit être conclue entre l’État et chaque collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre volontaire. 

Bercy est venu préciser que les grandes entreprises pourront également contribuer au financement du fonds. Les compagnies d’assurance ont d’ores et déjà annoncé une contribution de 200 M€. 

Mise en œuvre du fonds de solidarité 

Les modalités d’exécution du fonds de solidarité sont prévues par les décrets du 30 mars et du 2 avril 2020. Ces derniers délimitent les bénéficiaires de ce fonds ainsi que des conditions d’attribution des subventions pour pallier le manque de liquidité des entreprises. 

(i) L’identification des entreprises bénéficiaires 

Le fonds de solidarité bénéficie aux entreprises. Il s’agit des personnes physiques et des personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique. 

Cette définition regroupe un nombre d’acteurs assez élevé, puisque cela inclut les professions libérales, les commerçants, les artistes-auteurs, les associations et toute autre forme de sociétés. 

Plusieurs autres conditions prévues à l’article 1^er viennent restreindre le champ d’application du fonds de solidarité. Seules sont éligibles les entreprises existantes au 1^er février 2020 et viables économiquement, composées au maximum de dix salariés et ayant un chiffre d’affaires inférieur à un million d’euros et un bénéfice inférieur à 60 000 euros au titre du dernier exercice clos. 

Les entreprises nouvellement créées peuvent bénéficier du fonds dès lors que le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 est inférieur à 83 333 euros. 

D’autres conditions relatives à l’autonomie de la société sont exigées pour réserver le bénéfice de cette aide aux petites entreprises. 

Une condition d’éligibilité doit cependant être soulignée : les entreprises bénéficiaires ne devaient pas être, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l’article 2 du Règlement général d’exemption par catégorie. Cette condition exclut toute possibilité de cumul des aides pour les entreprises ayant bénéficié d’un soutien avant la crise du covid19 en raison de leur situation économique. 

Une fois la catégorie d’entreprise bénéficiaire identifiée, le décret précise que l’entreprise sollicitant l’aide doit connaître des difficultés liées aux mesures prises pour lutter contre le Covid19. 

Le décret prévoit ainsi que les entreprises contraintes d’avoir suspendu leur activité par décision administrative à la suite de la flambée de coronavirus sont éligibles. Il s’agit des établissements listés aux articles 1^er des arrêtés du 14 et du 15 mars 2020 (NOR: SSAZ2007749A et NOR: SSAS2007753A). 

Sont également éligibles, les entreprises qui ont vu leur chiffre d’affaires mensuel en mars 2020 chuté de 50 % par rapport à leur chiffre d’affaires de l’année précédente au cours de la même période. Cette perte du chiffre d’affaire s’évalue, selon la situation de l’entreprise, à partir d’une comparaison sur la même période de l’année précédente ou par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020. 

Pour les personnes physiques ayant bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité entre le 1^er mars et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pendant cette période, cette perte est évaluée sur la base du chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1^er avril 2019 et le 29 février 2020. 

Au regard de cet assouplissement des conditions d’application par le décret du 2 avril 2020, il est attendu qu’un très grand nombre de petites et micro-entreprises puisse bénéficier de ce régime d’aides. 

L’unique exclusion prévue par le décret concerne les personnes titulaires d’un contrat de travail à temps complet ou d’une pension de vieillesse ou ayant bénéficié d’indemnités journalières de sécurité sociale d’un montant supérieur à 800 euros sur la période du 1^er et 31 mars 2020.

(ii) Les conditions d’obtention d’une subvention   

Le fonds de solidarité finance les aides forfaitaires de 1 500 euros et les aides complémentaires de 2 000 euros par entreprise. 

Une aide forfaitaire pour les entreprises ayant enregistré une perte de chiffre d’affaires. Si la perte est supérieure ou égale à 1500 euros, l’aide sera de 1500 euros. Si la perte est inférieure ou égale à 1500 euros, la somme allouée sera égale au montant de cette perte. 

Le chiffre d’affaires est évalué à partir de la différence entre, d’une part, le chiffre d’affaires durant la période comprise entre le 1^er mars 2020 et le 31 mars 2020, et, d’autre part, le chiffre d’affaires durant la même période de l’année précédente ou, pour les entreprises créées après le 1^er mars 2019, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020. 

La demande d’aide doit se faire par voie dématérialisée, au plus tard le 30 avril 2020. La demande est notamment accompagnée d’une déclaration sur l’honneur de l’entreprise attestant qu’elle remplit les conditions du décret et de l’exactitude des informations déclarées, ainsi que l’absence de dette fiscale ou sociale impayée au 31 décembre 2019, à l’exception des entreprises bénéficiant d’un plan de règlement. 

Une aide complémentaire d’un montant de 2000 euros. Cette aide est cumulable avec l’aide forfaitaire de 1500 euros si l’entreprise (i) emploie, au 1^er mars 2020, au moins un salarié en contrat à durée indéterminée ou déterminée (ii) est dans l’impossibilité de régler ses dettes exigibles dans les trente jours suivants et (iii) justifie que sa demande d’un prêt de trésorerie (raisonnable) depuis le 1^er mars 2020 auprès de sa banque habituelle a été refusée ou est restée sans réponse passé un délai de dix jours. 

La demande devra être accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant que l’entreprise remplit les conditions prévues par le décret et l’exactitude des informations déclarées ; d’une description succincte de sa situation, accompagnée d’un plan de trésorerie à trente jours ; du montant du prêt refusé, du nom de la banque le lui ayant refusé et les coordonnées de son interlocuteur dans cette banque. 

La demande d’aide complémentaire devra être réalisée par voie dématérialisée, au plus tard le 31 mai, et sera instruite par les services des Régions ou auprès des services de la collectivité compétente pour les territoires d’Outre-Mer. 

Les Régions devront ainsi examiner en particulier le « caractère raisonnable du montant du prêt refusé, le risque de cessation des paiements et son lien avec le refus de prêt ». 

Compte-tenu de l’urgence et des dizaines de milliers d’entreprises qui devraient solliciter une aide complémentaire, l’appréciation par les Régions du caractère « raisonnable du montant du prêt refusé » devrait reposer sur un mécanisme « automatisé » défini par les 18 Régions tel un pourcentage du chiffre d’affaires de l’exercice clos. 

L’analyse du risque de cessation des paiements et son lien avec le refus de prêt supposera l’examen d’un plan de trésorerie, nécessairement plus délicat à interpréter. 

Une fois l’instruction achevée, le chef de la collectivité concernée adressera au représentant de l’État la liste des entreprises éligibles et les informations nécessaires pour vérification. La décision d’attribution de l’aide sera notifiée conjointement au bénéficiaire par le représentant de l’État et le chef de l’exécutif de la collectivité.

Liens utiles 

Comment déposer une demande au titre du fonds de solidarité

Foire aux questions relatives au fonds de solidarité (maj le 5 avril 2020)

EN SAVOIR PLUS

L’épidémie de Covid-19 a inévitablement un impact sur le fonctionnement de vos structures et bouleverse notamment l’organisation des assemblées, des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration ou de direction (1).

Se pose également la question des modalités d’approbation des comptes desdites sociétés pendant cette période (2).

Les SEM et les SPL ayant un actionnariat partiellement ou totalement public se trouvent également confrontées à la problématique de la situation des élus représentants les collectivités actionnaires à la suite des dernières élections municipales dont le 1er tour a eu lieu le 15 mars dernier (3).

La présente Newsletter a pour objet d’apporter un éclairage aux SEM et SPL sur les modalités de fonctionnement de leur structure pendant cette période de crise.

Il convient de rappeler que l’ensemble de ces mesures dérogatoires ont été prises dans le cadre de la loi d’urgence (loi2020-290 du 23 mars 2020) et sont ainsi limitées dans le temps.

1/ La tenue des conseils et assemblée en temps de Covid-19 

L’interdiction de sortie des personnes hors du domicile (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020) est prévue jusqu’au 15 avril prochain au moins. Les dérogations, limitativement énumérées par le décret, ne comprennent pas la réunion des assemblées, conseils et autres organes. De plus, les mesures d’interdiction et d’encadrement des réunions (interdiction des réunions de plus de 100 personnes et, en-deçà, tenue dans le strict respect des mesures d’hygiène et de distanciation sociale) pourraient être maintenues un certain temps après la sortie du confinement.

Dans ce contexte il est essentiel que ces réunions puissent se tenir hors présence physique de leurs membres. 

La règlementation de droit commun permet, pour certaines sociétés, la tenue dématérialisée des conseils et assemblées. Cependant, les conditions requises rendent ces dispositifs, notamment la visioconférence et autres modes de télécommunication, difficilement applicables en pratique. Par ailleurs ils sont exclus pour certaines formes de sociétés (notamment les sociétés civiles, SNC et SCS). 

Face au constat que la réglementation existante ne permet pas d’assurer, dans le contexte de crise, la continuité de la gouvernance des sociétés et autres entités, le gouvernement a adopté, sur habilitation de la loi d’urgence (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 « portant adaptation des règles de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de COVID-19 » (l’ « Ordonnance »). 

L’Ordonnance s’applique à toutes formes de sociétés et toutes autres entités privées sans limitation (associations, fondations, groupements, mutuelles, coopératives, etc.). 

Si l’article 1 de l’Ordonnance ne mentionne pas expressément les Sociétés d’Economie Mixtes et les Sociétés Publiques Locales, ces dernières rentrent dans la catégorie des sociétés civiles et commerciales visées au 1° dudit article et les dispositions de l’ordonnance leur sont donc applicables. 

Les principales dispositions de l’Ordonnance sont les suivantes :

• Assouplissement des modalités de convocation des assemblées (§.1) ;
• Possibilité de transmission par e-mail des documents et informations demandés par les membres de l’assemblée avant celle-ci au titre de leur droit de communication (§.2) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des assemblées sous forme de conférence téléphonique ou audiovisuelle et possibilité, alternativement, pour les sociétés et entités pour lesquelles la loi prévoit cette possibilité, de recourir à la consultation écrite (§. 3) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration, de direction ou de surveillance, par conférence téléphonique ou audiovisuelle ou recours à la consultation écrite (§.4). 

Ces mesures entrent en vigueur rétroactivement au 12 mars 2020 et s’appliqueront jusqu’au 31 juillet 2020, avec une faculté de prorogation par décret jusqu’au 30 novembre 2020 au plus tard. 

Un décret pris en Conseil d’Etat viendra préciser les conditions d’application de l’Ordonnance et est attendu dans les prochains jours. 

1.  Assouplissement des modalités de convocation des assemblées 

Pour les sociétés non cotées et les autres entités, l’Ordonnance prévoit que les membres de l’assemblée et autres personnes ayant le droit d’y assister seront avisés, par tout moyen permettant d’assurer leur information effective, de la date et heure de celle-ci. 

Ainsi, toutes les sociétés, y compris les SA et SARL (pour lesquelles la loi requiert un envoi postal des convocations sauf accord exprès préalable de l’actionnaire pour une convocation par e-mail), et toutes les autres entités privées pourront utilement recourir à un envoi par e-mail dès lors qu’elles disposent de l’adresse électronique de l’associé concerné. A défaut, il est recommandé d’adresser un courrier postal. 

La convocation devra néanmoins préciser les raisons qui conduisent à tenir l’assemblée de manière dématérialisée, en indiquant qu’à la date de la convocation le lieu où aurait du se tenir la réunion est visé par une mesure administrative interdisant les rassemblements de personnes. 

L’avis ainsi adressé aux membres de l’assemblée devra également indiquer les modalités d’exercice par ces derniers de leurs droits en tant que membres de l’assemblée, notamment le droit de demander l’inscription de points et projets de résolutions à l’ordre du jour et le droit d’obtenir les documents et informations au titre de leur droit de communication. 

2. Possibilité de transmission par e-mail des documents demandés au titre du droit de communication

Les informations et documents demandés par les associés préalablement à l’assemblée au titre de leur droit de communication pourront valablement leur être adressés par e-mail. 

A cet égard, rappelons qu’en temps normal, les SA et les SARL doivent adresser ces documents par la voie postale, sauf le cas où l’associé a donné son accord exprès préalable pour leur réception par e-mail.

3. Tenue des assemblées par conférence téléphonique ou audiovisuelle OU recours à la consultation écrite

3.1 Dématérialisation des assemblées et généralisation du recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle 

     a.  Principe de dématérialisation des assemblées

L’Ordonnance (article 4) pose le principe de dématérialisation des assemblées. 

Elle prévoit en effet que, dès lors que le lieu où l’assemblée serait appelée à se réunir est affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’auteur de la convocation peut décider qu’elle se tient « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle ». L’Ordonnance précise que « dans ce cas les membres participent ou votent selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent (…) ». 

La tenue « sans que les membres (…) ne soient présents physiquement » – envisagée par l’Ordonnance comme un cas distinct de la tenue par conférence téléphonique ou audiovisuelle – correspond selon nous à un vote par correspondance. Les sociétés et entités pour lesquelles le vote par correspondance est admis devraient ainsi pouvoir avoir recours à cette modalité durant la crise sanitaire. Cependant l’incertitude concernant le délai d’acheminement du courrier pourra faire préférer le recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle (cf. ci-après). 

    b. Généralisation et assouplissement de la possibilité de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle

L’article 5 de l’Ordonnance précise les modalités de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle. Ainsi, toutes les formes de sociétés et entités de droit privé, sans limitation, pourront y recourir :

• sans qu’une clause statutaire ne soit nécessaire ou ne puisse s’y opposer ;
• quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer ;
• pour autant que les moyens techniques transmettent au moins la voix des participants et permettent la retransmission continue et simultanée des débats. 

L’Ordonnance permet ainsi un recours généralisé à la conférence téléphonique ou audiovisuelle qui sera probablement largement utilisé durant la période de crise sanitaire. 

L’exigence relative aux caractéristiques des moyens techniques ne devrait pas poser de difficulté. Néanmoins, pour les sociétés et entités ayant un nombre important d’actionnaires ou de membres, la nécessité de garantir leur identification fiable pourra constituer un obstacle à l’utilisation de la conférence téléphonique ou audiovisuelle, sauf à mettre en place un système sécurisé par identifiant et mot de passe. 

3.2 Assouplissement du recours à la consultation écrite 

L’article 6 de l’Ordonnance assouplit quant à lui les conditions de recours à la consultation écrite des membres de l’assemblée. Il prévoit ainsi que la consultation écrite sera possible sans qu’une disposition statutaire ne soit nécessaire ni ne puisse y faire obstacle et quelles que soient les questions figurant à l’ordre du jour. 

Cependant, à la différence de ce que prévoit l’Ordonnance pour la conférence téléphonique ou audiovisuelle, la consultation écrite ne sera possible que si les dispositions de droit commun applicables à la société ou l’entité concernée prévoient cette possibilité. Ainsi, les SARL et SNC ont la possibilité de procéder à une consultation écrite (ainsi que les SAS si leurs statuts le prévoient). En revanche les SA n’ont pas cette faculté et ne pourront donc pas y recourir durant la période de crise sanitaire. 

Les SEM et les SPL ayant un statut de Société Anonyme ne pourront pas prévoir le recours à la consultation écrite de manière dérogatoire. 

4. Organisation des délibérations des organes collégiaux d’administration, de direction et de surveillance par conférence téléphonique ou audiovisuelle ou recours à la consultation écrite 

L’Ordonnance prévoit enfin la possibilité, pour toutes les sociétés, d’organiser les délibérations de leurs organes collégiaux d’administration (conseils d’administration), de direction (directoire et autres) ou de surveillance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. 

Il sera en effet possible d’y avoir recours sans qu’une disposition des statuts ou d’un règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer et ce pour toutes les décisions, y compris l’arrêté des comptes. 

Comme pour les assemblées, les moyens techniques utilisés devront transmettre au moins la voix des participants et permettre la retransmission continue et simultanée des débats. 

Il est également possible, dans toutes les sociétés et quelles que soient les décisions concernées, de procéder par voie de consultation écrite. Notons à cet égard que, pour les SA il s’agit d’une extension de la possibilité de recours à la consultation écrite, celle-ci n’étant permise, pour les conseils, que pour certaines décisions limitativement énumérées par le Code de Commerce.

2/ L’approbation des comptes en temps de Covid-19

En sus des problématiques d’organisation des réunions indispensables à la gouvernance de vos structures se pose également la question de l’approbation des comptes pendant cette période. 

Le calendrier des sociétés fait que l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation des comptes sont bien souvent déposés ou publiés à cette période de l’année. 

L’épidémie de Covid-19 retarde de facto la possibilité de réaliser les formalités imposées. 

L’Ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de Covid-19 vient aménager les conditions imposées auxdites structures dans cette période. 

Ainsi, l’article 3 prévoit que le délai d’approbation des comptes des personnes morales ou entités dépourvues de la personnalité morale lorsque les comptes n’ont pas été approuvés au 12 mars 2020 est prorogé de 3 mois. 

Toutefois, cette disposition ne s’applique pas aux personnes morales et entités de droit privé qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. Dans cette hypothèse, il conviendra d’approuver les comptes dans les délais normaux.

3/ La situation des administrateurs représentant les collectivités publiques actionnaires

Les SPL et les SEM étant administrées par des représentants des collectivités actionnaires, nommés au sein de l’assemblée délibérante de ces dernières, se pose alors la question de la conséquence des dernières élections municipales sur le renouvellement de ces représentants. 

Même dans l’hypothèse où une liste aurait obtenu la majorité des voix lors du premier tour des élections municipales du 15 mars 2020, et en supposant même qu’une séance d’installation ait pu se tenir, la règle retenue est la continuité des mandats en cours jusqu’à la fin de la crise sanitaire. 

Ainsi, les différents représentants des collectivités qui sont actuellement en place continuent à exercer leur fonction indépendamment du résultat des élections.

A RETENIR

• Convocation par e-mail autorisée
• Tenue des réunions (AG, CA, Comité de Direction etc.) en visio-conférence ou audioconférence possible à condition d’avoir les dispositifs techniques qui permettent leur bon fonctionnement et l’identification des participants
• Prévoir les modalités de votes (par e-mail ou autre)
• Délai de trois mois supplémentaires pour l’approbation des comptes
• Les représentants des personnes publiques actionnaires sont ceux titulaires du mandat en cours à la date des élections et restent en place jusqu’à la fin de la crise sanitaire au moins.

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WEBINAIRE DU 26 MARS 2020

Suite au webinaire organisé en partenariat avec le Moniteur, nous vous proposons de retrouver les réponses à plus de 30 questions en version audio.

Cliquez ici pour accéder directement aux réponses

Seize questions sur l’exécution des contrats

1. Les parties peuvent-elles invoquer la force majeure dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 ?
2. Quelles conséquences juridiques si la force majeure est caractérisée ?
3. Quel formalisme juridique à suivre pour établir la force majeure ?
4. Que prévoit l’ordonnance du 25 mars 2020 en matière de force majeure ?
5. Quelles suites à donner au contrat en cas de force majeure ?
6. Le titulaire du marché peut-il être indemnisé en cas de force majeure ?
7. Un report des délais d’exécution ou un ajournement sont-ils possibles dans le cadre de cette crise sanitaire ?
8. Le titulaire du marché peut-il bénéficier de la théorie de l’imprévision et être indemnisé ?
9. Le titulaire d’une concession peut-il bénéficier de la théorie de l’imprévision et être indemnisé ?
10. Comment s’articulent l’indemnité d’imprévision et la clause de révision des prix ?
11. Quelles suite à donner en cas d’imprévision ?
12. Que prévoit l’ordonnance du 25 mars 2020 en matière d’imprévision ?
13. L’épidémie de Covid-19 peut-elle être considérée comme une « sujétion technique imprévue » ?
14. L’épidémie de Covid-19 autorise-t-elle l’usage du pouvoir de modification unilatérale du contrat ?
15. L’épidémie de Covid-19 permet-elle l’application de la théorie du « fait du prince » ?
16. Synthèse des préconisations opérationnelles générale dans le cadre de l’exécution des contrats.

Quinze questions sur la passation de contrats

1. Quelles sont les incidences de l’interruption du processus électoral sur la passation des contrats ?
2. Que prévoit l’ordonnance du 25 mars 2020 concernant les consultations en cours ?
3. Faut-il/est-il possible de reporter le délai de remise des candidatures et/ou des offres ?
4. Faut-il/est-il possible de reporter le délai de validité des offres ?
5. Comment gérer les réunions de commissions (CDSP, CAO) dans les procédures en cours ?
6. Comment gérer les procédures en cours (visites, réunions de négociation ou de dialogue) ?
7. Est-il possible de déclarer sans suite une procédure ?
8. Faut-il modifier les DCE des procédures en cours ?
9. Quel sort pour les procédures contentieuses en cours ?
10. Peut-on conclure un avenant de prolongation aux contrats actuels ?
11. A quelles conditions peut-on bénéficier des délais raccourcis de procédure pour passer de nouveaux contrats ?
12. A quelles conditions peut-on conclure un contrat sans publicité ni mise en concurrence ?
13. Faut-il inscrire des mentions particulières dans les nouveaux DCE, au regard de la crise sanitaire actuelle ?
14. Est-il conseillé de différer la passation de nouveaux contrats ?
15. Recommandations générales concernant la passation des contrats publics

La loi Covid-19 publiée le 24 mars a chamboulé le fonctionnement de la démocratie intercommunale, avec des règles différentes selon la composition de l’EPCI. Quand prendra fin le mandat des conseillers communautaires sortants ? Comment ceux-ci doivent-ils travailler avec les conseillers élus ? Gilles Le Chatelier et Simon Rey, avocats au cabinet Adamas, répondent à ces questions.

Publié dans la Gazette des Communes, le 31/03/2020.

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Dans la continuité des deux analyses dédiées aux incidences de la loi Covid-19 du 23 mars sur la démocratie communale et intercommunale, Gilles Le Chatelier et Simon Rey, avocats au cabinet Adamas, ont réalisé une frise permettant d’avoir une vue d’ensemble sur les conséquences de cette loi pour les collectivités.

Publié dans la Gazette des Communes, le 31/03/2020.

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L’épidémie bouleverse l’organisation des assemblées, des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration ou de direction.

L’interdiction de sortie des personnes hors du domicile (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020) est prévue jusqu’au 15 avril prochain au moins. Les dérogations, limitativement énumérées par le décret, ne comprennent pas la réunion des assemblées, conseils et autres organes. De plus, les mesures d’interdiction et d’encadrement des réunions (interdiction des réunions de plus de 100 personnes et, en-deçà, tenue dans le strict respect des mesures d’hygiène et de distanciation sociale) pourraient être maintenues un certain temps après la sortie du confinement.

Dans ce contexte il est essentiel que ces réunions puissent se tenir hors présence physique de leurs membres.

La règlementation de droit commun permet, pour certaines sociétés, la tenue dématérialisée des conseils et assemblées. Cependant, les conditions requises rendent ces dispositifs, notamment la visioconférence et autres modes de télécommunication, difficilement applicables en pratique. Par ailleurs ils sont exclus pour certaines formes de sociétés (notamment les sociétés civiles, SNC et SCS).

Face au constat que la réglementation existante ne permet pas d’assurer, dans le contexte de crise, la continuité de la gouvernance des sociétés et autres entités, le gouvernement a adopté, sur habilitation de la loi d’urgence (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 « portant adaptation des règles de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de COVID-19 » (l’ « Ordonnance »). L’Ordonnance s’applique à toutes formes de sociétés et toutes autres entités privées sans limitation (associations, fondations, groupements, mutuelles, coopératives, etc.).

Les principales dispositions de l’Ordonnance sont les suivantes :

• Assouplissement des modalités de convocation des assemblées (§.1) ;
• Possibilité de transmission par e-mail des documents et informations demandés par les membres de l’assemblée avant celle-ci au titre de leur droit de communication (§.2) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des assemblées sous forme de conférence téléphonique ou audiovisuelle et possibilité, alternativement, pour les sociétés et entités pour lesquelles la loi prévoit cette possibilité, de recourir à la consultation écrite (§. 3) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration, de direction ou de surveillance, par conférence téléphonique ou audiovisuelle ou recours à la consultation écrite (§.4).

Ces mesures entrent en vigueur rétroactivement au 12 mars 2020 et s’appliqueront jusqu’au 31 juillet 2020, avec une faculté de prorogation par décret jusqu’au 30 novembre 2020 au plus tard.

Un décret pris en Conseil d’Etat viendra préciser les conditions d’application de l’Ordonnance et est attendu dans les prochains jours.

1.  Assouplissement des modalités de convocation des assemblées

1.1 Pour les sociétés cotées, le défaut d’envoi des convocations par voie postale ne constituera pas une cause de nullité dès lors qu’il résulte d’une cause extérieure à la société. Les autres formalités préalables à l’assemblée (publication de l’avis de convocation au BALO et insertion de l’avis de convocation dans un journal d’annonces légales) doivent être effectuées de façon inchangée.

1.2 Pour les sociétés non cotées et les autres entités, l’Ordonnance prévoit que les membres de l’assemblée et autres personnes ayant le droit d’y assister seront avisés, par tout moyen permettant d’assurer leur information effective, de la date et heure de celle-ci.

Ainsi, toutes les sociétés, y compris les SA et SARL (pour lesquelles la loi requiert un envoi postal des convocations sauf accord exprès préalable de l’actionnaire pour une convocation par e-mail), et toutes les autres entités privées pourront utilement recourir à un envoi par e-mail dès lors qu’elles disposent de l’adresse électronique de l’associé concerné. A défaut, il est recommandé d’adresser un courrier postal.

L’avis ainsi adressé aux membres de l’assemblée devra également indiquer les modalités d’exercice par ces derniers de leurs droits en tant que membres de l’assemblée, notamment le droit de demander l’inscription de points et projets de résolutions à l’ordre du jour et le droit d’obtenir les documents et informations au titre de leur droit de communication.

2. Possibilité de transmission par e-mail des documents demandés au titre du droit de communication

Les informations et documents demandés par les associés préalablement à l’assemblée au titre de leur droit de communication pourront valablement leur être adressés par e-mail.

A cet égard, rappelons qu’en temps normal, les SA et les SARL doivent adresser ces documents par la voie postale, sauf le cas où l’associé a donné son accord exprès préalable pour leur réception par e-mail.

3. Tenue des assemblées par conférence téléphonique ou audiovisuelle OU recours à la consultation écrite

3.1 Dématérialisation des assemblées et généralisation du recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle

a.  Principe de dématérialisation des assemblées

L’Ordonnance (article 4) pose le principe de dématérialisation des assemblées.

Elle prévoit en effet que, dès lors que le lieu où l’assemblée serait appelée à se réunir est affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’auteur de la convocation peut décider qu’elle se tient « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle ». L’Ordonnance précise que « dans ce cas les membres participent ou votent selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent (…) ».

La tenue « sans que les membres (…) ne soient présents physiquement » – envisagée par l’Ordonnance comme un cas distinct de la tenue par conférence téléphonique ou audiovisuelle – correspond selon nous à un vote par correspondance. Les sociétés et entités pour lesquelles le vote par correspondance est admis devraient ainsi pouvoir avoir recours à cette modalité durant la crise sanitaire. Cependant l’incertitude concernant le délai d’acheminement du courrier pourra faire préférer le recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle (cf. ci-après).

b. Généralisation et assouplissement de la possibilité de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle

L’article 5 de l’Ordonnance précise les modalités de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle. Ainsi, toutes les formes de sociétés et entités de droit privé, sans limitation, pourront y recourir :

• sans qu’une clause statutaire ne soit nécessaire ou ne puisse s’y opposer ;
• quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer ;
• pour autant que les moyens techniques transmettent au moins la voix des participants et permettent la retransmission continue et simultanée des débats.

L’Ordonnance permet ainsi un recours généralisé à la conférence téléphonique ou audiovisuelle qui sera probablement largement utilisé durant la période de crise sanitaire.

L’exigence relative aux caractéristiques des moyens techniques ne devrait pas poser de difficulté. Néanmoins, pour les sociétés et entités ayant un nombre important d’actionnaires ou de membres, la nécessité de garantir leur identification fiable pourra constituer un obstacle à l’utilisation de la conférence téléphonique ou audiovisuelle, sauf à mettre en place un système sécurisé par identifiant et mot de passe.

3.2  Assouplissement du recours à la consultation écrite

L’article 6 de l’Ordonnance assouplit quant à lui les conditions de recours à la consultation écrite des membres de l’assemblée. Il prévoit ainsi que la consultation écrite sera possible sans qu’une disposition statutaire ne soit nécessaire ni ne puisse y faire obstacle et quelles que soient les questions figurant à l’ordre du jour.

Cependant, à la différence de ce que prévoit l’Ordonnance pour la conférence téléphonique ou audiovisuelle, la consultation écrite ne sera possible que si les dispositions de droit commun applicables à la société ou l’entité concernée prévoient cette possibilité. Ainsi, les SARL et SNC ont la possibilité de procéder à une consultation écrite (ainsi que les SAS si leurs statuts le prévoient). En revanche les SA n’ont pas cette faculté et ne pourront donc pas y recourir durant la période de crise sanitaire.

4. Organisation des délibérations des organes collégiaux d’administration, de direction et de surveillance par conférence téléphonique ou audiovisuelle ou recours à la consultation écrite

L’Ordonnance prévoit enfin la possibilité, pour toutes les sociétés, d’organiser les délibérations de leurs organes collégiaux d’administration (conseils d’administration), de direction (directoire et autres) ou de surveillance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Il sera en effet possible d’y avoir recours sans qu’une disposition des statuts ou d’un règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer et ce pour toutes les décisions, y compris l’arrêté des comptes.

Comme pour les assemblées, les moyens techniques utilisés devront transmettre au moins la voix des participants et permettre la retransmission continue et simultanée des débats.

Il est également possible, dans toutes les sociétés et quelles que soient les décisions concernées, de procéder par voie de consultation écrite. Notons à cet égard que, pour les SA il s’agit d’une extension de la possibilité de recours à la consultation écrite, celle-ci n’étant permise, pour les conseils, que pour certaines décisions limitativement énumérées par le Code de Commerce.

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