Pratiques anticoncurrentielles dans les marchés publics, comment évaluer le préjudice subi par le pouvoir adjudicateur ?

Lexbase Publié le 17/06/2021

Questions à Gilles Le Chatelier, Avocat associé, cabinet Adaltys

Réf. : CE 2° et 7° ch.-r., 27 avril 2021, n° 440348, mentionné aux tables du recueil Lebon.

Dans un arrêt rendu le 27 avril 2021, la Haute juridiction administrative a dit pour droit que, pour évaluer l’ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à une entente, il est loisible de se fonder sur la comparaison des taux de marge de la société pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par la personne publique sur les marchés litigieux. Pour faire le point sur ce sujet sensible en ces temps de ressources budgétaires se raréfiant pour les collectivités locales, Lexbase Public a interrogé Gilles Le Chatelier, Avocat associé, cabinet Adaltys*.

Lexbase : Que recouvre exactement la notion de pratiques anticoncurrentielles en matière de commande publique ?

Gilles Le Chatelier : La notion de pratiques anticoncurrentielles est nécessairement diverse en matière de commande publique. L’obligation de mise en concurrence loyale et sincère s’impose aux acheteurs publics – et à un certain nombre d’acheteurs privés. Ce principe figure aujourd’hui à l’article L. 3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4460LRM) qui rappelle que les acheteurs publics respectent le principe d’égalité devant la commande publique, dans un souci d’assurer l’efficacité de l’achat public et la bonne utilisation des données publiques. Le Conseil constitutionnel en avait fait un principe à valeur constitutionnelle [1].

Ainsi, la pratique de la commande publique connaît de nombreuses situations où il peut être porté atteinte à une libre concurrence. Sans évoquer des irrégularités qui trouveraient leur origine dans le comportement de l’acheteur public (critères inadaptés, allotissement insuffisant, recours inapproprié à des procédures négociées…), on peut citer par exemple le cas de l’offre anormalement basse (CCP, art. L. 2152-5 N° Lexbase : L4445LR3) ou de l’abus de position dominante dont peut, par exemple, bénéficier le titulaire sortant du marché.

Dans cet ensemble, l’entente occupe une place particulière. Elle est définie à l’article L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN) comme les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». Depuis la décision fondatrice du Conseil d’État « Société Campenon Bernard » [2], elles tiennent une place de plus en plus importante au sein de la jurisprudence administrative qui s’est attachée à déterminer progressivement depuis lors les conséquences d’une telle situation sur l’exécution du contrat et les droits à indemnité de l’acheteur public qui en est victime.

L’entente, en matière de commande publique, se caractérise ainsi par la situation où plusieurs entreprises soumissionnaires à l’attribution d’un contrat de la commande publique s’entendent pour aboutir de manière artificielle à affecter le niveau du prix du marché ou pour arrêter l’identité de l’attributaire.

Un point particulier mérite d’être signalé qui concerne la situation où plusieurs entreprises appartenant à un même groupe candidateraient à un même appel d’offres. Même si cette situation n’est pas constitutive en tant que telle d’une entente [3], elle peut aboutir à une méconnaissance des règles de la commande publique lorsque n’est pas démontrée l’autonomie de chaque entreprise dans l’établissement de son offre et dans les moyens mis en œuvre pour exécuter le contrat [4].

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Pour en savoir plus:

https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/68919374-cite-dans-la-rubrique-bmarches-publics-b-titre-nbsp-ipratiques-anticoncurrentielles-dans-les-marches