Résiliation unilatérale irrégulière et indemnisation du titulaire du marché : un « divorce aux torts partagés » ?

Contrats Publics Publié le 30/09/2021

Dossier – Quelle(s) fin(s) pour les contrats publics ?

CE 18 mai 2021, req. n° 442530

Par un arrêt du 18 mai 2021, le Conseil d’État a apporté d’intéressantes précisions sur les conditions du droit à indemnisation du titulaire d’un marché public ayant fait l’objet d’une résiliation irrégulière à ses torts par un acheteur public : les fautes qu’il a commises dans l’exécution du marché sont malgré tout susceptibles de venir limiter son droit à réparation.

L’exécution d’un marché public conduit parfois l’acheteur à déplorer certaines carences de la part du titulaire de celui-ci. La panoplie des sanctions existantes à l’encontre de ce dernier est très large ; elle peut notamment consister en l’application de pénalités, la mise en régie ou encore la résiliation du marché pour faute. L’arrêt commenté du Conseil d’État du 18 mai 2021 (1) témoigne de la volonté du juge administratif de ménager tant les intérêts du titulaire du marché que surtout ceux de l’acheteur en cas de résiliation fautive irrégulière du marché par ce dernier. Les faits de cette affaire sont relativement classiques : par acte d’engagement du 21 juin 2013, la Régie des transports métropolitains (RTM) avait conclu avec la société ALAPONT France un marché public industriel relatif au renouvellement et à la maintenance de douze escaliers mécaniques situés dans les stations Baille et La Timone de la ligne 1 du métro de Marseille. Mécontente des conditions d’exécution de ce marché, à deux reprises, courant 2016, la RTM a mis en demeure le titulaire du marché de respecter ses obligations contractuelles. Par une décision du 12 décembre 2016, la RTM a prononcé la résiliation pour faute de ce marché. La société ALAPONT France a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles et à ce que lui soit versée la somme de 959 737,53 euros. Par un jugement du 27 décembre 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande. Sur appel du titulaire du marché résilié, la cour administrative d’appel a annulé le jugement du TA, rejeté les conclusions de cette société tendant à la reprise des relations contractuelles et a cependant fait droit à ses conclusions indemnitaires (2) . Le pourvoi de la RTM dirigé contre l’arrêt rendu par la Cour tendait uniquement à la contestation des conditions dans lesquelles la Cour avait accordé une indemnité à la société titulaire du marché résilié. Dans un considérant de principe, le Conseil d’État juge clairement que « les fautes commises par le cocontractant de la personne publique dans l’exécution du contrat sont susceptibles, alors même qu’elles ne seraient pas d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts du titulaire, de limiter en partie son droit à l’indemnisation du préjudice qu’il subit du fait de cette résiliation irrégulière ». Cet arrêt témoigne donc d’abord une nouvelle fois de l’importance pour l’acheteur de toujours pouvoir notamment justifier du bien-fondé de la résiliation d’un marché, sauf pour lui à s’exposer à des risques de recours indemnitaires de la part de l’opérateur économique. Il pose cependant, en faveur de l’acheteur public, le principe d’une limitation du droit à indemnisation du titulaire du marché irrégulièrement résilié en raison de ses propres carences dans l’exécution du contrat.

Appréciation de l’existence et de la portée des fautes commises : l’acheteur doit faire preuve de discernement

La décision commentée montre d’abord une fois encore que toute décision de résiliation pour faute d’un marché public par l’acheteur doit être mise en œuvre avec précaution en raison des risques importants de recours contentieux devant le juge.

L’un d’entre eux, si ce n’est le principal, est évidemment lié aujourd’hui à la mise en œuvre d’un recours de plein contentieux tendant à une action en reprise des relations contractuelles. Par un arrêt dit Commune de Béziers II (3) , le Conseil d’État a en effet jugé « qu’il incombe au juge du contrat, saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu’il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, de déterminer s’il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n’est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité ». La Haute juridiction administrative a précisé par ailleurs « que, dans l’hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l’indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles ». Sur le fondement de cette jurisprudence, le titulaire du marché résilié peut donc saisir le juge du contrat dans un délai de deux mois (4) à compter de la date d’information de la mesure de résiliation d’un recours de plein contentieux contestant la validité de cette résiliation afin de demander la reprise des relations contractuelles (5) . Dans l’hypothèse d’un tel recours, si le juge constate que la résiliation est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, il pourra faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, sans toutefois y être tenu. Il lui reviendra d’apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et des éventuels manquements du requérant à ses obligations contractuelles mais également au motif de la résiliation, si la reprise des relations contractuelles ne serait pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, au droit du titulaire d’un nouveau contrat.

Ce recours de plein contentieux peut également être assorti d’une demande de référé suspension prévu à l’article L. 521-1 du Code de justice administrative en vertu duquel le juge peut suspendre l’exécution d’une décision en cas de doute sérieux sur la légalité de cette décision et lorsque l’urgence le justifie.

Enfin, et surtout, comme en témoigne la décision commentée, dans le cadre de ce recours de plein contentieux, à défaut d’obtenir la reprise des relations contractuelles, l’opérateur économique pourra aussi tenter d’engager la responsabilité pécuniaire de l’acheteur public (6) . Bien qu’ayant rejeté sa demande tendant à la reprise des relations contractuelles comme cela est souvent le cas devant les juridictions administratives, la cour administrative de Marseille avait ainsi néanmoins reconnu le caractère irrégulier de la décision de résiliation et condamné la RTM à réparer l’intégralité du préjudice subi par le titulaire du marché du fait de cette résiliation.

L’arrêt commenté invite donc à formuler un certain nombre d’observations et remarques particulières s’agissant de ces risques de recours à l’encontre de la décision de résiliation pour faute du marché prise par l’acheteur.

En premier lieu, il importe d’observer que la résiliation pour faute d’un marché public qui revêt le caractère d’un contrat administratif est toujours permise pour l’acheteur quand bien même aucune clause contractuelle ne le prévoirait expressément. Ainsi, le Conseil d’État a jugé « que seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier, en l’absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d’un marché public aux torts exclusifs de son titulaire » (7) . Dans le silence du marché, le juge administratif a donc admis le principe d’une résiliation pour faute au profit du pouvoir adjudicateur, sous réserve toutefois d’une exigence minimale liée à l’existence d’une faute d’une certaine gravité.

En pratique, lorsqu’il envisage une résiliation pour faute du marché, il convient donc pour le pouvoir adjudicateur de se référer d’abord aux dispositions spécifiques du marché qu’il a conclu. Si rien n’est prévu, il lui faudra en principe adresser préalablement une mise en demeure au titulaire défaillant du marché et pouvoir surtout justifier d’une faute d’une gravité suffisante. À l’inverse, dans la mesure où le marché comporterait des clauses spécifiques relatives à la résiliation pour faute, il s’agira pour lui d’examiner attentivement le contenu de celles-ci, lesquelles préciseront le plus souvent le formalisme à respecter et prévoiront notamment quels manquements sont susceptibles de conduire à la résiliation pour faute du marché. L’on ne soulignera jamais assez d’ailleurs l’importance au moment de l’élaboration des pièces contractuelles de porter un soin tout particulier à la rédaction des clauses relatives aux sanctions applicables au titulaire du marché, en particulier celles relative à la résiliation pour faute.

À propos de ce formalisme, il s’agira également pour le pouvoir adjudicateur de toujours s’assurer qu’aucune disposition particulière tirée d’un corps de règles extérieur à celui du droit de la commande publique, ne prévoit de formalités spécifiques préalables à une telle résiliation sous peine là encore de voir éventuellement sa responsabilité pécuniaire engagée. À plusieurs reprises, le juge administratif a par exemple rappelé à certains acheteurs que la résiliation pour faute d’un marché ayant pour objet de confier une mission de commissaire aux comptes ne pouvait intervenir qu’après une saisine préalable du tribunal de commerce pour obtenir le relèvement de celui-ci (8) .

En second lieu, la décision commentée permet aussi d’évoquer la place essentielle des CCAG dans le cadre d’une éventuelle résiliation pour faute, si le marché fait référence à l’un d’eux. L’ensemble des CCAG récents en matière de commande publique, et notamment ceux résultant de la réforme du 1er avril 2021 (9) , prévoient à cet égard des règles très strictes concernant la résiliation pour faute du marché que l’acheteur doit scrupuleusement respecter. À propos de ces derniers, ceux-ci n’ont pas apporté de modifications majeures aux règles qui avaient été fixées par les précédents s’agissant de la résiliation pour faute d’un marché. Si l’on se réfère donc, par exemple, au CCAG-Travaux issu de l’arrêté du 8 septembre 2009, sa mise en œuvre a donné lieu à une jurisprudence administrative très fournie s’agissant de la résiliation pour faute du marché, laquelle peut nourrir la réflexion des acheteurs qui envisageraient de mettre en œuvre une résiliation pour faute de leurs marchés. Il sera donc brièvement ici rappelé que l’article 46.3 « Résiliation pour faute du titulaire » du CCAG-Travaux (10) énumère différents cas dans lesquels « le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire »Parmi eux, figure notamment celui dans lequel « le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l’objet d’une constatation contradictoire et d’un avis du maître d’œuvre, et si le titulaire n’a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l’exécution des travaux ». Comme le précise cet article du CCAG-Travaux, « dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire ». S’agissant de la forme de cette résiliation, à l’exception de certains cas limitativement énumérés par l’article 46.3.2 du CCAG-Travaux (11) , la résiliation pour faute du marché devra en principe toujours être précédée d’une mise en demeure assortie d’un délai d’exécution, notifiée au titulaire, et restée infructueuse. Ce délai ne pourra pas être inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure (12) . Cette mise en demeure devra être dépourvue de toute ambiguïté : une lettre ne mentionnant ni le manquement du cocontractant à ses obligations, ni la possibilité d’une résiliation ne remplit pas cette condition (13) . À défaut de mise en demeure et d’indication du motif, la résiliation devra être regardée « comme ayant été prononcée pour un motif étranger à la faute du titulaire », ce qui privera le maître d’ouvrage « de mettre à la charge de l’entreprise les conséquences onéreuses de l’achèvement de l’ouvrage » (14) . La résiliation ne peut être prononcée qu’après constatation du non-respect de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur (15) . Dans le cas où le maître d’ouvrage décide de procéder à une résiliation du marché en raison de l’absence d’acquittement par le titulaire de ses obligations dans les délais contractuels, il convient d’observer également que le manquement devra notamment avoir fait l’objet d’une constatation contradictoire et d’un avis du maître d’œuvre. Enfin, à propos du bien-fondé de cette résiliation, ont par exemples été considérés comme justifiant la résiliation du marché pour faute du titulaire les motifs suivants :

  • des retards dans les travaux exclusivement imputables à la décision de l’entreprise qui avait choisi une technique nouvelle (16)  ;
  • l’incapacité de l’entreprise à exécuter les prestations objet du marché dans le délai prévu et l’accumulation d’un retard de plus de deux cents jours (17)  ;
  • le retard accumulé dans l’exécution du marché, les nombreuses absences aux réunions de chantier, ainsi que l’incapacité de l’entreprise à communiquer en temps utile les plans d’exécution et autres documents techniques nécessaires à l’avancement des autres lots (18)  ;
  • le refus de l’entreprise de se conformer aux prescriptions du CCTP (19)  ;
  • l’abandon de chantier (20) .

S’agissant plus particulièrement de la résiliation en raison du non-acquittement par le titulaire de ses obligations dans les délais contractuels, il convient enfin d’indiquer que celle-ci pourra déboucher sur une résiliation simple ou bien le cas échéant sur une résiliation aux frais et risques du titulaire. Dans ce dernier cas, l’entreprise devra assumer le surcoût engendré par la passation du marché de substitution nécessaire à l’achèvement du marché (21) .

En troisième lieu, et de manière générale, s’agissant des conséquences des irrégularités d’une résiliation pour faute par l’acheteur, l’arrêt commenté conduit aussi à mettre en exergue une distinction très nette sur les conséquences de celle-ci selon qu’elles concernent le non-respect du formalisme imposé ou le bien-fondé de la résiliation. En principe, la méconnaissance des règles procédurales encadrant la résiliation sera seulement de nature à priver l’acheteur de la possibilité de faire supporter par l’opérateur économique les éventuels surcoûts liés à la passation des marchés de substitution si la sanction est justifiée sur le fond (22)  : bien qu’irrégulière sur la forme, la résiliation sera néanmoins acquise et elle n’ouvrira pas droit à indemnisation au profit de l’opérateur économique (23) . À l’inverse, et comme cela a été le cas dans l’affaire commentée, la résiliation pour faute qui n’est pas justifiée au fond sera de nature à engager la responsabilité de l’acheteur et à ouvrir droit à une indemnisation au profit de l’opérateur économique (24) . Ce constat ne signifie pas que l’acheteur peut s’affranchir de tout respect des règles procédurales qui s’imposent à lui mais, afin d’écarter tout risque de succès d’un recours indemnitaire, il lui sera donc toujours recommandé apprécier avec discernement la portée des éléments dont il dispose pour justifier du bien-fondé de la résiliation pour faute. Dans le cadre de l’affaire commentée, il sera d’ailleurs observer que les manquements reprochés à l’opérateur économique ont été jugés comme n’étant pas d’une gravité suffisante pour justifier une résiliation du marché à ses torts exclusifs, ce qui a justifié l’engagement de la responsabilité pécuniaire de la RTM.

En dernier lieu, et enfin, la décision commentée conduira à rappeler que des principes et règles quasiment identiques s’appliquent en matière de résiliation pour faute (ou déchéance) en matière de concession. L’autorité concédante peut ainsi résilier unilatéralement le contrat pour faute même en l’absence de clause stipulant expressément une telle faculté à son profit (25) Une telle mesure qui entraîne l’exclusion définitive du concessionnaire de l’exploitation du service, s’accompagne de conséquences financières lourdes pour lui. En effet, dans ce cas, ce dernier ne peut prétendre qu’à l’indemnisation de la valeur non amortie des investissements auxquels il aura consentis (26) . Eu égard à l’importance de ces conséquences pour le concessionnaire, la mise en œuvre de cette sanction est donc elle aussi strictement surveillée par le juge administratif. La décision de résiliation pour faute ne pourra donc également intervenir qu’en cas de faute d’une particulière gravité. À titre d’illustration, il a été jugé par exemple que la résiliation pour faute était justifiée lorsque le concessionnaire :

  • cesse de façon unilatérale l’exécution du service (27)  ;
  • refuse d’obéir aux injonctions et aux mises en demeure de l’autorité concédante (28)  ;
  • refuse de s’acquitter d’aucune des obligations financières souscrites (29)  ;
  • commet des manquements graves et répétés aux obligations prévues par le cahier des charges de la concession (30) .

En cas de contentieux, le juge s’attache à vérifier l’existence même de cette faute et son imputabilité au concessionnaire ; il s’assure également de la proportionnalité de la faute avec la sanction, ce qui signifie qu’il vérifie le degré de gravité de la faute au regard des conséquences qu’elle entraîne sur le service public et au regard de l’importance de l’obligation contractuelle qui n’a pas été respectée (31) . Enfin, les juges peuvent prendre en compte, lorsqu’ils apprécient la faute du concessionnaire, des éléments pouvant soit exonérer la responsabilité du concessionnaire soit l’atténuer tels que la force majeure ou encore le comportement fautif de l’autorité concédante. Cependant, au final, comme en matière de marchés, l’illégalité de la résiliation ne sera susceptible d’ouvrir droit à réparation au profit du concessionnaire que dans le cas où elle n’est pas justifiée au fond. Autrement dit, le concessionnaire ne pourra pas prétendre, en principe, à être indemnisé des préjudices résultant d’une résiliation bien fondée même si elle est entachée de vices formels (32) .

Indemnisation limitée en cas de faute ou carence du titulaire du marché

L’arrêt commenté apporte également surtout des précisions très importantes quant à l’étendue du droit à indemnisation du titulaire du marché en cas de résiliation pour faute irrégulière de la part de l’acheteur. Comme indiqué précédemment, quand bien même le juge considérerait qu’il n’y aurait pas d’obligation de reprise des relations contractuelles, il apparaît que toute décision résiliation pour faute non justifiée d’un marché est susceptible d’engager la responsabilité pécuniaire de l’acheteur. Et, si la jurisprudence témoigne à l’évidence d’une vraie difficulté le plus souvent pour l’opérateur économique à obtenir la reprise des relations contractuelles, en revanche, les exemples de condamnation pécuniaire de l’acheteur à indemniser les préjudices subis du fait de cette résiliation irrégulière sont plus nombreux.

En premier lieu, s’agissant de ce droit à indemnisation, la décision commentée conduit d’abord à rappeler que, sur un plan procédural, il est nécessaire pour le titulaire du marché résilié de se montrer vigilant sur les démarches à mettre en œuvre afin de ne pas tomber dans l’un des nombreux « chausses trappes » dont le contentieux administratif recèle. Il s’agira notamment pour l’entreprise de se référer aux dispositions spécifiques prévues par le marché s’il y a lieu, d’en comprendre la portée et de ne pas omettre notamment de lier le contentieux (33) . À défaut de prendre en compte ces contraintes, quel que soit le bien fondé de ses prétentions, un risque d’irrecevabilité contentieuse de ses réclamations contentieuses pourra exister.

En second lieu, s’agissant de l’étendue du droit à réparation du titulaire du marché, l’arrêt commenté invite également à souligner que, dès lors que la résiliation pour faute n’est pas fondée, le titulaire dispose en principe d’un droit à la réparation intégrale des préjudices subis du fait de celle-ci. La jurisprudence administrative est relativement fournie à propos des différents chefs de préjudice indemnisable. À condition d’apporter les justifications pertinentes, l’opérateur économique pourra prétendre obtenir par exemple une indemnisation correspondant au manque à gagner résultant de la résiliation ou la dépréciation de son fonds de commerce (34) . S’agissant notamment de l’indemnisation de son manque à gagner, le juge administratif exerce un contrôle attentif : écartant toute référence à la marge brute, il se réfère en principe au calcul de la marge nette et se montre particulièrement vigilant quant à la justification de la réalité des préjudices subis (35) . Le titulaire du marché résilié peut aussi notamment tenter d’obtenir une indemnisation pour l’atteinte portée à sa réputation ainsi qu’une somme au titre des démarches qu’il « a dû initier, en amont du dépôt de son recours au fond devant le tribunal administratif » (36) . Enfin, par exemple, comme cela avait été le cas dans l’affaire commentée devant la cour administrative de Marseille, l’opérateur économique peut également solliciter une indemnisation au titre des coûts liés de licenciement de certains personnels suite à la perte de son marché (37) .

En dernier lieu, et enfin, il convient surtout d’observer que l’arrêt commenté pose le principe que ce droit à réparation intégrale du préjudice subi par l’opérateur économique n’est pas absolu. Dans l’affaire commentée, le Conseil d’État a en effet été conduit à se prononcer clairement sur la portée des éventuelles fautes qui avaient pu être commises par le titulaire du marché, lesquelles n’étaient certes pas assez graves pour justifier du bien-fondé de la résiliation pour faute mais qui avaient pu néanmoins conduire à la résiliation. La cour administrative de Marseille avait jugé en effet que, dans la mesure où la résiliation du marché aux torts n’était pas fondée, le titulaire du marché était en droit d’être indemnisé de l’intégralité du préjudice qu’il avait subi. Dans le cadre de son pourvoi, la RTM faisait notamment valoir que les fautes commises par le titulaire qui avaient conduit à prendre la décision de résiliation pour faute devaient néanmoins être prises en compte pour venir réduire l’éventuel droit à réparation de l’opérateur économique.

Deux thèses étaient en présence. Dans la mesure où la résiliation fautive n’était pas fondée, la première d’entre elles pouvait conduire à considérer que rien ne devrait limiter le droit à indemnisation du titulaire du marché : l’acheteur public ayant commis une faute en résiliant de manière irrégulière un marché aux torts de son titulaire, sa responsabilité devait être pleine et entière ; il n’existerait pas non plus de lien direct entre, d’une part, la responsabilité qui résulterait des conséquences d’une résiliation d’un marché pour faute et, d’autre part, celle que pourrait éventuellement encourir un opérateur économique vis-à-vis de l’acheteur du fait d’éventuelles fautes qu’il aurait commises dans le cadre de l’exécution du marché. Une seconde thèse pouvait conduire à la solution inverse et semblait d’ailleurs déjà avoir eu les faveurs du Conseil d’État. Dans ses conclusions sous l’arrêt commenté, le rapporteur public Monsieur Marc Pichon de Vendeuil relevait ainsi que, par un précédent arrêt en date du 10 février 2016 (38) , la Haute juridiction administrative avait déjà jugé que si la décision de résiliation d’un marché aux torts exclusifs de l’opérateur économique « revêtait un caractère disproportionné et n’était pas justifiée, alors même qu’elle avait relevé l’existence d’une faute de la société résultant de ce qu’elle ne s’était pas soumise à la procédure formelle de validation des emplacements destinés à l’implantation des dispositifs prévue par le contrat », la cour administrative d’appel n’avait pu « sans erreur de droit tout à la fois relever l’existence de cette faute et condamner la commune de Bandol à réparer l’intégralité du préjudice subi par la société sans laisser à la charge de cette dernière la part de responsabilité lui incombant ». En soulignant notamment que « précisément ce n’est pas parce que la faute de la victime ne suffit pas à elle à justifier la résiliation du contrat à ses torts exclusifs, que pour autant, ses propres manquements n’ont pas concouru à la réalisation du dommage que constitue la réalisation du dommage que constitue la résiliation indue du contrat », le rapporteur public Monsieur Marc Pichon de Vendeuil invitait donc le Conseil d’État à consacrer la portée de la décision rendue le 10 février 2016. Certes, les fautes reprochées à l’opérateur économique n’étaient pas de nature à justifier la résiliation à ses torts mais elles avaient bien, selon lui, exercé une influence sur la décision de l’acheteur de résilier le marché. Suivant son rapporteur public, le Conseil d’État a donc clairement tranché et jugé que « les fautes commises par le cocontractant de la personne publique dans l’exécution du contrat sont susceptibles, alors même qu’elles ne seraient pas d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts du titulaire, de limiter en partie son droit à l’indemnisation du préjudice qu’il subit du fait de cette résiliation irrégulière ». Le Conseil d’État précise donc que « en condamnant la RTM à réparer l’intégralité du préjudice subi par la société Alapont du fait de la résiliation irrégulière du contrat, sans tenir compte des fautes commises par cette société dans l’exécution du contrat dont elle avait constaté l’existence tout en considérant qu’elles n’étaient pas d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts du titulaire, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit ».

Cette solution a le mérite de la clarté et marque assurément une certaine forme de pragmatisme comme l’a souligné le rapporteur public en permettant sans doute d’éviter de multiples recours entre les parties cocontractantes dans ce type de situations. Elle présente également surtout l’avantage de préserver un peu mieux les intérêts de l’acheteur public. La Haute juridiction administrative s’efforce ainsi de « ménager la chèvre et le choux » : oui, au contrôle du juge et à l’engagement de la responsabilité pécuniaire de l’acheteur ; oui également à la prise en compte des torts du titulaire du marché pour réduire le droit à indemnisation de l’opérateur économique. Cette solution dont la portée ne devrait pas être limitée au seul droit des marchés publics mais aussi celui applicable en matière de résiliation des concessions conduit donc à une forme de rupture prématurée du marché « aux torts partagés ».

Reste cependant pour conclure d’observer qu’elle si cette solution mérite à certains égards d’être saluée, elle ne règle pas pour autant toutes les questions. Il sera ainsi notamment intéressant de voir, dans le futur, comment et dans quelle mesure les éventuelles fautes de l’opérateur économique seront concrètement prises en compte par le juge du fond pour venir réduire la part de responsabilité de l’acheteur ? En toute logique, cette limitation devrait en principe être limitée ; mais des débats ne manqueront pas à coup sûr de naître devant le juge du fond sur l’appréciation de la portée concrète des fautes commises. Par ailleurs, il n’est pas certain que cette jurisprudence permette effectivement d’éviter la multiplication des différentes actions contentieuses qui peuvent naître à l’occasion de la résiliation d’un marché, lesquelles sont aussi liés parfois à la contestation des décomptes de liquidation. Enfin, et surtout, il est certain que cette solution ne devra pas faire oublier que, dans la mesure où aucune faute ne pourra effectivement être reprochée à l’opérateur économique, la responsabilité de l’acheteur demeurera en principe pleine et entière. Vigilance et discernement doivent donc rester de mise chez le pouvoir adjudicateur au moment d’utiliser une arme aussi redoutable que la résiliation pour faute du titulaire du marché !????

1) CE 18 mai 2021, Société ALAPONT France, req. n° 442530.

2)  CAA Marseille 15 juin 2020, Sté ALAPONT France, req. n° 19MA00907.

3) CE 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806.

4)  Il convient de rappeler qu’un recours administratif préalable n’aura pas pour effet de proroger les délais de recours contentieux pas plus que le défaut de mention des voies et délais de recours (par exemple, CAA Marseille 2 avril 2015, Sté Siloxane, req. n° 14MA02161).

5)  Au regard des principes dégagés par le Conseil d’État, il n’appartient donc pas au juge du contrat de prononcer l’annulation de la mesure de résiliation à la demande du titulaire du marché mais de statuer sur sa validité et de tirer les conséquences d’une éventuelle invalidité en se prononçant sur la reprise des relations contractuelles ou le droit à indemnité du cocontractant ; les conclusions de l’entreprise tendant à l’annulation de ladite décision doivent donc être rejetées comme irrecevables (en ce sens, par exemple, CAA Marseille 27 mars 2017, req. n° 15MA02666).

6)  Il est aussi possible pour le titulaire du marché de renoncer à intenter un recours de plein contentieux de type « Béziers II » et de mettre en œuvre un recours de plein contentieux indemnitaire à l’encontre de la mesure de résiliation qu’il estime être irrégulière (par exemple, CAA Lyon 17 octobre 2013, Sté Entr. Antonangeli SA, n° 12LY01393).

7) CE 26 février 2014, Sté Environnement services, req. n° 365546.

8) CE 6 décembre 2017, Sté GPE audit et conseil, req. n° 405651 ; CE 27 juin 2018, Sté GPE audit et conseil, req. n° 408061 ; CAA Nancy 23 juillet 2020, req. n° 19NC00367.

9)  La réforme des CCAG, issu de différents arrêtés en date du 30 mars 2021 est entrée en vigueur le 1er avril 2021. Elle a vu naître un nouveau CCAG Maîtrise d’œuvre et a notamment eu pour objet de moderniser l’ensemble des régimes des différents CCAG-Travaux, Marchés industriels, Techniques de l’information et de la communication, Prestations intellectuelles et Fournitures courantes et services.

10)  CCAG-Travaux (2021), art. 50.3.

11)  CCAG-Travaux (2021), art. 50.3.2.

12)  CCAG-Travaux (2009), art. 48.1 ; CCAG-Travaux (2021), art. 52.1

13) CE 9 novembre 1988, Commune de Freistroff, req. n° 69450.

14) CAA Lyon 22 avril 2010, req. n° 08LY01996 ; CAA Versailles 24 janvier 2006, req. n° 03VE003400.

15)  CE 9 novembre 1985, Entreprise Ozilou, req. n° 40449.

16) CE 18 février 1983, req. n° 16913.

17) CAA Lyon 17 octobre 2019, req. n° 17LY02076.

18) CAA Bordeaux 27 mars 2007, req. n° 04BX00101.

19) CAA Marseille 27 mars 2017, req. n° 15MA02666.

20)  CAA Bordeaux 23 juin 2009, req. n° BX20529.

21)  CCAG-Travaux (2009), art. 48.6 ; CCAG-Travaux (2021), art. 52.6.

22) CAA Douai 17 décembre 2015, Sté Strabag Umweltanlagen GmbH, req. n° 14DA00207 : comme le relève la Cour, « le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public fait obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation, et notamment des marchés de substitution, soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond ».

23) CAA Douai 17 décembre 2015, Sté Strabag Umweltanlagen GmbH, req. n° 14DA00207, précitée : la Cour précise que « la résiliation étant justifiée au fond ainsi qu’il a été dit au point 16, la société Strabag Umwelttechnik GmbH ne peut prétendre à être indemnisée des préjudices résultant de la rupture anticipée de son contrat et de la résiliation intervenue le 28 juillet 2009 ».

24) CE 9 novembre 1988, Cne Freistroff, req. n° 69450.

25) CE 12 novembre 2015, Société Le Jardin, req. n° 387660.

26)  Notamment pour une illustration : CE 21 décembre 2012, Commune de Douai, req. n° 342788.

27) CE 27 septembre 1985, Compagnie française d’irrigation, req. n° 46359.

28)  CE 8 mars 1939, Berthod, Rec. CE, p. 147.

29) CE 25 mars 1991, M. Copel, req. n° 90747.

30) CAA Bordeaux 15 février 1991, SA du casino d’Ax-les-Thermes, req. n° 90BX00265.

31) CAA Lyon 11 juin 2015, Hospices civils de Lyon, req. n° 14LY01412.

32) CAA Bordeaux 18 décembre 2014, SAS U Prestair, req. n° 13BX01385 : la Cour juge que « l’illégalité de la procédure de résiliation pure et simple ne serait susceptible d’ouvrir droit à réparation au profit de la société U Prestair que dans le cas où cette résiliation ne serait pas justifiée ».

33)  Par exemple, CAA Nancy 23 juillet 2020, req. n° 19NC00367, précité.

34) CAA Nantes 30 novembre 2012, Sté Hope, req. n° 12NT01374.

35)  CAA Nancy 23 juillet 2020, précité.

36) CAA Lyon 17 octobre 2013, Sté Entr. Antonangeli SA, n°12LY01393 ; CAA Nancy 23 juillet 2020, req. n° 19NC00367, précité.

37)  CAA Marseille 15 juin 2020, Sté Alapont France, précité.

38) CE 10 février 2016, Sté Signacité, req. n° 387769.