En cas de résiliation suite à la défaillance économique du cocontractant de l’administration, il faut établir un décompte de résiliation comprenant notamment l’ensemble des créances potentielles.
Quels sont les principes applicables au calcul de ce décompte ? Quel est le sort du solde de ce décompte lorsque l’entreprise défaillante fait l’objet d’une procédure collective ?

Si les hypothèses de défaillance sont multiples (économiques, manquements aux obligations contractuelles), la présente étude portera sur le cas spécifique de l’entreprise faisant l’objet d’une procédure collective.

Loin de constituer une pratique « à la marge », la législation sur les difficultés des entreprises [1] trouve largement à s’appliquer en droit des contrats publics en cas de défaillance économique du cocontractant de la personne publique.
L’expérience démontre que l’exécution des contrats publics (marchés publics de travaux notamment, DSP, et bientôt, les contrats de partenariat) n’est pas aisée et nourrit de très nombreux contentieux. Or, à ces difficultés « classiques » d’exécution, vient s’ajouter un contexte de crise économique et financière bien ancré. Il n’est alors pas rare qu’une procédure de sauvegarde soit ouverte et aboutisse rapidement à un jugement de liquidation judiciaire du cocontractant malheureux. Dans ce cas, l’entreprise défaillante dispose d’une certaine protection puisqu’à l’occasion de l’ouverture ou du prononcé d’une procédure collective, les clauses de résiliation ou de résolution de plein droit sont nulles [2] . Le contrat public ne sera résilié de plein droit que si l’administrateur judiciaire ou le liquidateur, dûment mis en demeure, indique ne pas reprendre les obligations du titulaire ou s’abstient de répondre pendant un délai d’un mois [3] . Le premier droit de l’entreprise en difficulté réside donc dans sa faculté de poursuivre le contrat. L’administrateur judiciaire, le liquidateur, ou le débiteur en cas de procédure de sauvegarde, devra alors être en mesure de fournir la prestation promise au maître d’ouvrage.
Mais dans le cas de la résiliation du contrat [4] , se pose la question du règlement des comptes et du sort des créances et droits à indemnités de l’entreprise défaillante. Si le cas des délégations de service public est soumis au régime légal précité, il ne sera cependant pas traité dans la présente note. On doit toutefois retenir que le délégataire défaillant aura droit, comme pour la déchéance (pour faute), à la juste rémunération des prestations effectuées et à l’indemnisation de la valeur non amortie des installations réalisées [5] qui deviendront la propriété de la personne publique.
Concernant les marchés publics, c’est bien l’entreprise défaillante qui cause, dans la plupart des cas, un préjudice au maître d’ouvrage. Il est cependant des cas où les conditions d’exécution du marché aboutissent à créer, au profit du cocontractant défaillant, un solde de décompte de résiliation positif.
Les modalités de liquidation du marché et notamment ce qu’il convient d’inscrire au crédit et au débit du décompte de résiliation dans le cas d’une défaillance économique du cocontractant doivent d’abord être précisés (I). Il s’agira ensuite de rappeler les mécanismes propres à l’établissement du décompte de résiliation (II) avant de préciser les modalités de résolution des litiges liés à la fixation ou au sort du solde du décompte de résiliation (III).

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REVUE CONTRATS PUBLICS – N° 127 – Décembre 2012

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