La loi dite Pinel a introduit dans le code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) un article L. 2124-32-1 prévoyant expressément la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public (hors domaine public naturel), sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. Le titre d’occupation restant toutefois une convention précaire et révocable, afin de respecter le régime d’occupation du domaine public.
Dans l’affaire qui a conduit à l’arrêt du Conseil d’État du 11 mars 2022, le titre, postérieur à la loi Pinel, dérogeait aux dispositions de l’article L. 2124-32-1 : un aménagement conventionnel de ce texte est-il légal ?
Le tribunal administratif rejetait les demandes des requérants en considérant que « les parties à la convention ont pu, en toute légalité, exclure l’exploitation d’un fonds de commerce sur la parcelle cadastrée AI49 dès lors qu’il est constant que l’article L. 2124-32-1 du CGPPP n’ouvre qu’une faculté pour une personne publique d’autoriser l’exploitation d’un fonds de commerce sur son domaine public artificiel » .
En appel, après avoir rappelé les options qui sont ouvertes au juge administratif saisi par les parties à un contrat d’un recours de plein contentieux contestant sa validité, en application de la jurisprudence Béziers I , la Cour Administrative de Marseille énonce qu’« à supposer même que cette clause serait illégale au regard des dispositions de l’article L. 2124-32-1 (…), cette illégalité ne pourrait (…) entraîner l’annulation de la convention ni même l’annulation de cette seule clause, indivisible du reste de la convention », l’objet de la convention d’occupation n’étant lui-même pas illicite.
Le Conseil d’État considère que la clause litigieuse est contraire aux dispositions légales, mais s’associe à l’appréciation faite par la cour administrative d’appel sur la gravité du vice : « La cour administrative d’appel de Marseille a estimé par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la clause figurant à l’article 3 de la convention litigieuse, selon laquelle l’occupation du domaine ne donnerait pas lieu à la création d’un fonds de commerce, formait un ensemble indivisible avec les autres stipulations. En jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l’article L. 2124-32-1 du code général des propriétés publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n’a pas commis d’erreur de droit ». Le pourvoi introduit par les requérants est rejeté.
QUE RETENIR DE CETTE DÉCISION ?
En confirmant le caractère impératif de l’article L. 2124-32-1, les personnes publiques sont ainsi averties de l’impossibilité d’écarter contractuellement l’application de ce texte : l’existence d’une clientèle propre sur le domaine public non naturel entraine l’existence, de facto, d’un fonds de commerce. Encore faudra-t-il pouvoir démontrer que l’existence de cette clientèle est propre à l’activité exercée et non — ou du moins pas de manière prépondérante — à la localisation ou à l’intérêt du domaine public mis à disposition.
Si cela ne nous semble pas être de nature à inquiéter outre mesure les personnes publiques dès lors que l’intérêt pratique de la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public reste limité à ce jour, cette décision ne permet pas de répondre aux problématiques concrètes des gestionnaires du domaine public concernant la question de la valorisation de la redevance et du fonds de commerce dans le cadre des demandes d’indemnisation. Nous supposons que la possibilité théorique qu’un fonds de commerce puisse être un jour crée (sous réserve de pouvoir démontrer l’existence d’une clientèle propre) devrait donc être valorisée dans la redevance de manière abstraite dès la signature du titre sans même savoir si une clientèle sera attachée à l’activité (dès lors que la redevance doit prendre en compte les avantages de toutes natures octroyés au titulaire de l’autorisation).
En outre, en l’état actuel de la législation, les propriétaires personnes publiques qui seront confrontés à une cession du fonds de commerce et à une demande d’autorisation d’occupation du domaine public présentée par le successeur devront être habiles dans la mise en œuvre pratique et combinée des dispositions de l’article L. 2124-33 du CGPPP, qui permet à toute personne souhaitant se porter acquéreur d’un fonds de commerce ou d’un fonds agricole de demander à l’autorité compétente une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour l’exploitation de ce fonds, et de l’article L. 2122-1-4 du même code, qui impose à l’autorité compétente de s’assurer au préalable, par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente.
