Bilan des réformes et de l’actualité jurisprudentielle en matière de commande publique

Contrats Publics - Editorial Publié le 24/01/2022

L’année 2021 a, une nouvelle fois, témoigné de la vitalité du droit de la commande publique, avec une actualité particulièrement riche.

Les interventions législatives et réglementaires adoptées en cours d’année ont confirmé la tendance de long terme des gouvernements à faire de la commande publique un vecteur dédié à la réalisation de certains objectifs.

Le renforcement de la prise en charge d’objectifs environnementaux par les acheteurs publics, notamment, s’est manifesté à plusieurs reprises, avec l’adoption au premier chef de la loi n° 2021-1104 du 22 août, dite « Loi Climat et Résilience », qui les oblige à intégrer la dimension de développement durable à tous les stades de la vie du contrat.

Cette orientation, qui a donné lieu à des obligations plus ponctuelles (1) , imprègne également désormais l’exécution des marchés publics avec la refonte des CCAG, initiée au printemps 2019, publiée par arrêtés du 30 mars 2021, lesquels contiennent plusieurs innovations structurantes en matière de développement durable.

Au-delà de la matière environnementale, la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a également imposé de nouvelles obligations au gestionnaire, public ou privé, du service afin « d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité » (2) , ce qui doit entraîner l’insertion dans les contrats de gestion de service public en cours et à venir de clauses spécifiques à cet égard.

Comme le montre le présent numéro, l’actualité jurisprudentielle de ces derniers mois a également été foisonnante, la jurisprudence du Conseil d’État ayant donné lieu à des décisions significatives dans plusieurs domaines – y compris dans ceux dont on pouvait penser qu’il n’y avait plus matière à précision jurisprudentielle (3) – pour préciser les critères de distinction entre différentes catégories de contrats, la détermination du préjudice en cas d’entente, les conditions de recours à la théorie de la force majeure, l’office du juge du référé précontractuel en matière de secret des affaires…

Parmi celles-ci, la décision du Conseil d’État du 25 novembre 2021 a retenu l’attention de nombreux commentateurs par la sévérité de la solution retenue – un manquement à l’obligation d’impartialité entraîne par lui-même l’annulation du contrat (4) .

Les acheteurs publics sont désormais soumis à une obligation renforcée de vérification d’absence de conflit d’intérêts dans leur procédure de passation, et il leur appartient de veiller tout particulièrement – mais ce n’est pas nouveau – au fait que ni les Assistants à Maîtrise d’Ouvrage (AMO) ni leur service n’aient un lien potentiellement suspect avec les candidats à l’attribution du contrat.

L’achat public devient ainsi de plus en plus le réceptacle des attentes de la société pour certains sujets forts – environnement et éthique exemplaire – qui ne manqueront pas d’être de nouvelles sources d’obligations pour la commande publique dans les années à venir …

1)  Tel que le décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 relatif à l’obligation d’acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées.

2)  Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, art. 1er.

3)  Voir sur le formalisme de la réclamation dans le CCAG-Travaux, CE 27 septembre 2021, req. n° 442455.

4)  CE 25 novembre 2021, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 454466.

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Le manquement au principe d’impartialité : un vice d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du contrat

Source : Revue Contrats Publics – N° 227 – Janvier 2022