Article publié au sein de la « Revue des Loyers» n°992 de décembre 2018

Cass. 3e civ., 13 sept. 2018, n° 17-19.525, P+B+I

Une clause d’indexation conventionnelle du loyer ne saurait être réputée non écrite au seul motif que le renouvellement du bail a créé un décalage entre la date d’indexation du loyer et la date de prise d’effet du bail renouvelé.

Analyse : La Cour de cassation affine sa jurisprudence relative aux clauses d’indexation en considérant, de manière pragmatique, que la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier n’est caractérisée que lorsque cette distorsion résulte de la clause d’indexation, et non lorsque la distorsion résulte du décalage entre la date d’effet du renouvellement d’un bail commercial et la date d’indexation du loyer.

De fait, les baux commerciaux sont amenés à durer et à être renouvelés puisque le preneur dispose en principe d’un droit perpétuel au renouvellement de son bail. Dans ces conditions, la clause d’indexation insérée dans le bail initial est susceptible de trouver à s’appliquer dans le cadre des différents renouvellements, notamment lorsque les parties n’ont pas pu (ou voulu) conclure un acte de renouvellement.

Toutefois, compte tenu de la possibilité pour les parties de laisser le bail se poursuivre au-delà de son terme contractuel, ou encore, compte tenu notamment de la possibilité pour le bailleur d’exercer son repentir, la date du renouvellement peut aisément connaître un décalage par rapport à la date d’indexation qui correspond le plus souvent à la date de prise d’effet du bail, ou au 1er janvier de chaque année.

Tel est le cas dans l’espèce dont a eu à connaître la Cour de cassation.

En effet, un locataire, titulaire d’un bail commercial ayant pris effet le 1er janvier 1994, se voit dans un premier temps refuser le renouvellement de son bail.

Le bailleur décide ensuite d’exercer son droit de repentir, en application des dispositions de l’article L. 145-58 du Code de commerce, et d’offrir au locataire le renouvellement du bail à compter du 1er février 2006 ¹.

La clause d’indexation insérée dans le bail initial prévoyait une indexation conventionnelle du loyer à la date anniversaire de la prise d’effet du bail, soit le 1er janvier de chaque année. En application du principe selon lequel les baux commerciaux sont renouvelés moyennant les clauses et conditions du bail expiré, sauf le loyer qui reste à fixer, la clause d’indexation issue du bail initial et prévoyant une indexation du loyer le 1er janvier de chaque année, en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction du deuxième trimestre, reste applicable dans le cadre du renouvellement de bail à effet du 1er février 2006.

La question de la validité de cette clause d’indexation se pose alors dans le cadre du renouvellement du bail qui intervient à effet du 1er février 2006 : en effet, à la suite du renouvellement du bail, le loyer est indexé la première fois le 1er janvier 2007, alors même que le nouveau loyer n’a pris effet que depuis onze mois (à savoir depuis le 1er février 2006).

En application d’une jurisprudence qui est désormais établie, les clauses d’indexation comportant un indice de référence sont licites dès lors qu’elles n’organisent pas une distorsion entre, d’une part, la période d’indexation et, d’autre part, la période de variation de l’indice ².
En effet, en application des dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, est interdite toute distorsion entre, d’une part, la période de variation de l’indice et, d’autre part, la période d’indexation.

En l’espèce, la période d’indexation est de onze mois alors que la période de variation de l’indice est de douze mois. C’est sur la base de ce constat que la Cour d’appel de Versailles a considéré que la clause d’indexation devait être réputée non écrite.

La Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au motif que la distorsion ne résultait pas de la clause d’indexation elle-même, mais du décalage entre la date de renouvellement et la date d’indexation du louer.

Cette position pragmatique de la Cour de cassation, qui a censuré l’arrêt de la cour d’appel sur le fondement de l’article L. 112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier, semble s’expliquer par le fait qu’il serait aisément possible pour l’une des parties de choisir, à dessein, une date de renouvellement distincte de la date à laquelle l’indexation doit, en principe, intervenir pour, ensuite, venir contester la clause d’indexation, ce qui amènerait les juridictions à traiter un flot de dossiers conséquents et pourrait être considéré comme une manœuvre frauduleuse de surcroît.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation pose le principe selon lequel seules les distorsions qui sont contenues dans la clause d’indexation elle-même sont de nature à être réputées non écrites.

Il convient de saluer cette décision qui a le mérite de ne pas faire un excès de juridisme.

Cette décision de la Haute juridiction s’inscrit d’ailleurs dans la lignée d’un arrêt rendu le 17 mai 2018 ³ concernant l’incidence d’une révision légale sur une clause d’indexation : à l’occasion de cet arrêt, la Cour de cassation a considéré que la révision d’ordre public instaurée par l’article L. 145-39 du Code de commerce ne saurait organiser elle-même la distorsion qui est prohibée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
La différence est qu’en matière de révision légale, la Cour de cassation avait pu fonder sa décision sur l’article R. 145-22 du Code de commerce ⁴, qui confie au juge la tâche d’adapter la clause d’indexation en fonction de la date de révision.
Tel n’est pas le cas en matière de renouvellement.
Pour autant, la question qui demeure en suspens est de savoir comment traiter la première indexation qui suit le renouvellement de bail. En effet, si la clause d’indexation n’est pas réputée non écrite, est-il pour autant possible de neutraliser ou, en tous cas, d’aménager l’indexation lors de la première année ?

La solution pourrait être d’adapter la première année de l’indexation en prenant en compte une variation de l’indice inférieure à un an. D’ailleurs, à défaut d’accord entre les parties, le bailleur pourrait avoir intérêt à proposer et appliquer cet aménagement de la première indexation suivant le renouvellement. De fait, le risque lié à la validité de la clause d’indexation est préjudiciable au seul bailleur. La prudence reste donc de mise en matière de clause d’indexation.

Hanan CHAOUI
Docteur en droit,
Avocat Associé,
Delcade, société d’avocats

↑¹ En effet, en application de l’article L. 145-12 du Code de commerce, dernier alinéa, lorsque le bailleur offre le renouvellement de bail après l’avoir refusé, le bail renouvelé prend effet à compter du jour où le repentir est notifié au preneur.
↑² Cass. 3e civ., 16 oct. 2013, n° 12-16.335, Bull. civ. III, n° 129, Rev. loyers 2013/942, n° 1692, note Chaoui H. et Vaissié M.-O. : Validité des clauses d’indexation comportant un indice de base unique sous réserve de l’interprétation de la volonté des parties ; Cass. 3e civ., 11 déc. 2013, n° 12-22.616, Bull. civ. III, n° 159, Rev. loyers 2014/943, n° 1718, note Chaoui H. et Vaissié M.-O. :Validation des clauses d’indexation comportant un indice de base fixe.
↑³ Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-15.146, à paraître au Bulletin, Rev. loyers 2018/990, n° 2948, note Chaoui H. : Indexation conventionnelle et révision dite des 25 % : les interférences autorisées.
↑⁴ C. com., art. R. 145-22 : « Le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande ».

TEXTE DE LA DÉCISION (EXTRAITS)

« Sur le premier moyen :
Vu l’article L. 112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 25 avril 2017), que, le 29 décembre 1993, la société Yvelines investissements, aux droits de laquelle se trouve la SCI Chartrinvest (la SCI), a donné à bail à la société Chartraine de textiles manufacturés, aux droits de laquelle se trouve la société Eurodif, des locaux commerciaux à compter du 1er janvier 1994 ; qu’après avoir refusé de renouveler le bail, la SCI a exercé son droit de repentir et offert à la société locataire le renouvellement du bail au 1er février 2006, puis l’a assignée en fixation du montant du loyer révisé ; que la société locataire a demandé que la clause d’indexation prévue au bail soit réputée non écrite ;

Attendu que, pour accueillir la demande de la société Eurodif, l’arrêt retient que l’application de la clause d’indexation insérée au bail renouvelé engendre une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire (2e trimestre 2005 – 2e trimestre 2006 : 12 mois) et la durée écoulée entre les deux révisions (1er février 2006 au 1er janvier 2007 : 11 mois) et que cette distorsion opère mécaniquement un effet amplificateur lors des indexations suivantes pendant toute la durée du bail ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la distorsion retenue ne résultait pas de la clause d’indexation elle-même, mais du décalage entre la date de renouvellement du bail intervenu le 1er février 2006 et la date prévue pour l’indexation annuelle du loyer fixée au 1er janvier 2006, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, (…) :

CASSE ET ANNULE, (…) ».

CASS. 3e CIV., 13 SEPT. 2018, N° 17-19.525, P+B +I