Nous savons depuis plusieurs années que l’attribution des contrats d’occupation du domaine public des personnes publiques doit être précédée d’une procédure de mise en concurrence si le contrat permet à l’occupant d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique.

A la suite de la jurisprudence européenne Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, Promoipresa Srl, aff. C-458/14), l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 a en effet transposé l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 dite « Directive Services » en créant cette obligation.

En revanche, la question de la soumission de l’attribution des baux conclus sur le domaine privé des personnes publiques faisait débat. Tant les juges administratifs du fond que la doctrine autorisée ont hésité.

Par une décision du 2 décembre 2022 qui sera publiée au recueil Lebon, le Conseil d’Etat apporte un éclairage important sur cette question.

Le Conseil d’Etat considère en effet que « si les dispositions de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l’article 4 de cette même directive. Il suit de là qu’en n’imposant pas d’obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d’actes, l’Etat ne saurait être regardé comme n’ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 » (CE, 2 décembre 2022, n°460100).

Suivant son rapporteur public, le Conseil d’Etat prend donc clairement position pour une non-soumission de l’attribution des baux conclus sur le domaine privé des personnes publiques à une procédure de mise en concurrence.

Cette décision aura des conséquences importantes pour de nombreuses activités économiques s’exerçant sur des parcelles relevant du domaine privé des collectivités, notamment en matière d’énergies renouvelables.

En outre, certains acteurs pourront être tentés par la mise en œuvre de divisions en volume afin de valoriser le volume relevant du domaine privé en l’absence de toute mise en concurrence.