Dans un arrêt du 25 novembre 2021, le Conseil d’État a estimé, pour la première fois, que le manquement au principe d’impartialité était, par lui-même, un vice d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du contrat. En revanche, la méconnaissance du principe d’impartialité ne permet pas de considérer, par elle-même, que le candidat évincé a été privé d’une chance sérieuse de remporter le marché.
L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 25 novembre dernier a immédiatement retenu l’attention des commentateurs par la sévérité de sa solution.
En substance, le Conseil d’État a estimé, pour la première fois, que le manquement au principe d’impartialité était, par lui-même, un vice d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du contrat, sanction la plus radicale que peut prendre le juge administratif saisi d’un recours en contestation de validité du contrat (1) .
Cette automaticité est d’autant plus remarquable que le conflit d’intérêt qui entraîne la méconnaissance du principe d’impartialité se caractérise sans en prendre en considération l’intention de favoriser un candidat.
Aussi radicale que cette solution puisse paraître, elle est en réalité la conséquence logique de l’importance conférée au respect du principe d’impartialité aussi bien par la jurisprudence que par les textes régissant la commande publique.
Les faits et la procédure sont les suivants.
Monsieur E. a exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein de l’agence d’Ajaccio de la société NXO France.
Immédiatement après cet emploi, il a été recruté par la collectivité territoriale de Corse, laquelle a lancé une procédure de passation de marché portant sur la conception, l’installation et l’administration d’un réseau régional très haut débit pour les établissements d’enseignement et de recherche de Corse.
Deux entreprises se sont portées candidates : la société Corsica Networks et la société NXO France.
Au cours de la procédure de passation, Monsieur E. n’a participé ni à l’élaboration du cahier des charges, ni à la rédaction du rapport d’analyse des offres. En revanche, comme l’ont relevé le juge d’appel puis de cassation, il a participé à la procédure de passation puisque, désigné par le règlement de consultation du marché comme le « technicien en charge du dossier », ayant pour mission notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, il a également contribué à l’analyse des offres au regard des critères de sélection.
Le marché a été attribué à la société NXO France, et la société Corsica Networks, candidate évincée, a ensuite saisi le tribunal administratif de Bastia d’une requête tendant à l’annulation du marché conclu et à ce que l’acheteur public soit condamné à l’indemniser d’une somme de 282 585 euros hors taxes en réparation des préjudices subis du fait de son éviction de la procédure ou, à titre subsidiaire, de la somme de 8 000 euros hors taxes en réparation du préjudice découlant des frais exposés pour la préparation de son offre.
Par un jugement en date du 9 juin 2020, le tribunal administratif a rejeté l’intégralité des conclusions de la société Corsica Networks, laquelle a porté l’affaire avec succès devant la cour administrative d’appel de Marseille.
En effet, par un arrêt du 14 juin 2021, la cour a, d’une part, annulé le contrat au motif de la méconnaissance du principe d’impartialité, tout en différant les effets de cette annulation au 15 décembre 2021, afin de sauvegarder la continuité du service de raccordement des établissements d’enseignement au réseau, et, d’autre part, estimé que la société Corsica Networks avait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché, tout en ordonnant une expertise sur le préjudice subi par le candidat évincé.
La collectivité territoriale de Corse s’est pourvue en cassation, pourvoi que le Conseil d’État a donc rejeté par un arrêt en date du 25 novembre 2021, soit moins de six mois après avoir été saisi de cette affaire, arrêt qui est donc également remarquable par la célérité du juge de cassation qui a pris en compte le délai du 15 décembre 2021 fixé par la cour.
Le Conseil d’État a examiné trois questions distinctes : la caractérisation du conflit d’intérêt, ses conséquences sur la régularité du contrat et sur le droit indemnitaire du candidat évincé.
Le manquement au principe d’impartialité est caractérisé en présence d’un doute sur la présence d’un conflit d’intérêt
La première question était de savoir si la cour avait exactement qualifié les faits de l’espèce en retenant que la procédure de passation avait été entachée d’une méconnaissance du principe d’impartialité.
Sur cette question, l’arrêt rendu par le Conseil d’État s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence dégagée depuis l’année 2015 donnant au principe d’impartialité une place de plus en plus importante dans la passation des contrats publics.
Dans le droit de la commande publique, le principe d’impartialité est une déclinaison du principe d’égalité entre les candidats, principe de valeur constitutionnelle dont la Cour de justice de l’Union européenne a souligné qu’il « correspond à l’essence même des directives en matière de marchés publics » (2) .
Ce principe d’impartialité a explicitement été consacré dans le domaine des contrats publics par le Conseil d’État, qui a considéré qu’il était au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative, et dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (3) .
La situation de conflit d’intérêts susceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur est désormais définie à l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique, qui a repris les termes de l’article 24 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 (4) dont elle a assuré la transposition.
L’article L. 2141-10 du Code de la commande publique dispose ainsi que « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens » et que « constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».
Selon cette définition, l’obligation d’impartialité ne pèse que sur l’acheteur public qui doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à l’exécution de ses missions dans la préparation et la conduite de la procédure de sélection n’aient un intérêt particulier à son issue.
Le pouvoir adjudicateur doit ainsi veiller à ce que les personnes ayant un rôle déterminant dans la procédure de passation d’un marché ne se trouvent pas dans une telle situation.
Deux conditions sont en principe nécessaires pour caractériser une situation de conflit d’intérêt : la personne concernée doit être en mesure d’influencer la procédure et avoir des liens avec son précédent employeur.
La nature, l’intensité et l’ancienneté des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels, passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux est ainsi prise en compte (5) .
En l’occurrence, tant la cour administrative que le Conseil d’État ont considéré que le manquement au principe d’impartialité était établi, compte tenu du fait que le technicien en charge du dossier et qui avait participé à l’analyse des offres, avait exercé des fonctions de haut niveau, en relation directe avec l’objet du marché, seulement trois mois avant son attribution.
Selon le Conseil d’État, la participation de ce technicien a ainsi « légitimement [fait] naître un doute sur la persistance des intérêts» le liant à l’attributaire du marché, c’est donc bien le risque qui est pris en compte pour caractériser le manquement, et non la certitude que le marché a été attribué sur la base d’un favoritisme établi.
La qualification de conflit d’intérêts repose sur l’existence d’un risque compte tenu des liens possibles entre l’ancien employeur et la personne qui a pu exercer une influence sur l’attribution du marché à celui-ci. Il s’agit ici d’une appréciation classique reposant sur des règles connues et déjà appliquées.
Le véritable apport de la décision du 25 novembre 2021 réside dans les conséquences que le Conseil d’État tire de la méconnaissance du principe d’impartialité sur la validité du contrat.
Le manquement au principe d’impartialité entraîne automatiquement l’annulation du contrat
Une fois le manquement caractérisé, il appartenait au Conseil d’État d’en apprécier les conséquences sur la validité du contrat, conformément à la décision Tarn-et-Garonne, qui distingue deux cas de figure.
Le premier cas de figure est celui où le vice peut être régularisé et permet la poursuite du contrat, le juge ne prend aucune particulière et laisse donc en principe le contrat vivre sa vie jusqu’à son terme.
Dans le second cas, si les conditions du premier ne peuvent être réunies, le juge doit résilier ou annuler le contrat. L’annulation est cependant réservée aux cas dans lesquels « le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ».
Un manquement au principe d’impartialité ne pouvant être régularisé, le Conseil d’État avait le choix entre la résiliation et l’annulation du marché, cette dernière mesure étant la plus radicale et réservée aux cas les plus graves.
Le manquement au principe d’impartialité n’étant pas un vice du consentement, relevait-il d’un vice d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office et qui devait donc entraîner l’annulation du marché (6) ?
Le Conseil d’État a répondu positivement à cette question, sur proposition de son rapporteure public Madame Mirelle Le Corre, qui invitait la formation de jugement à prendre en compte trois types de considérations (7) pour démontrer que l’annulation du marché n’était pas une mesure excessive en cas de conflit d’intérêts.
Le premier tenait au fait que le référé précontractuel ne devait pas être la seule procédure à même de sanctionner un conflit d’intérêt, le Conseil d’État ayant déjà reconnu que la méconnaissance du principe d’impartialité était constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (8) .
En effet, la nature même de ce vice commande le fait qu’il puisse être sanctionné après la signature du contrat, les pièces permettant de démontrer le conflit d’intérêt pouvant d’ailleurs apparaître tardivement.
Le deuxième tenait au fait que les difficultés, pour le juge administratif, à relever d’office le manquement au principe d’impartialité n’étaient pas insurmontables, puisque ces éléments doivent ressortir des pièces du dossier.
Le troisième avait trait au souci de ne pas ajouter à la grille d’analyse du juge une solution spécifique pour le manquement au principe d’impartialité, en prenant en compte l’intention ou non de favoriser le candidat attributaire, qui est toujours difficile à caractériser.
Le Conseil d’État a suivi son rapporteur public en considérant la cour n’avait ni inexactement qualifié les faits de l’espèce, ni commis une erreur de droit en « jugeant, sans relever une intention de sa part de favoriser un candidat, qu’eu égard à sa nature, la méconnaissance de ce principe d’impartialité était par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure ».
La méconnaissance du principe d’impartialité est donc sanctionnée par l’annulation du contrat, et le Conseil d’État ne permet aucune alternative possible, puisqu’elle est, par « elle-même », constitutive d’un vice d’une particulière gravité.
Il y a donc un enchaînement systématique entre la qualification du conflit d’intérêt et l’annulation du contrat, laquelle n’est pas nécessairement rétroactive puisque le juge peut différer cette mesure radicale dans le temps, comme l’avait d’ailleurs fait la cour administrative de Marseille dans l’arrêt faisant l’objet du pourvoi.
La méconnaissance du principe d’impartialité n’entraîne en revanche pas systématiquement une chance sérieuse d’emporter le marché, même si, en l’occurrence, l’affaire a été l’occasion de reconnaître cette chance au candidat évincé.
La perte de chance de la société évincée en cas de méconnaissance du principe d’impartialité
La troisième question soumise au Conseil d’État avait pour objet de statuer sur le droit indemnitaire de la société Corsica Networks, qui réclamait à ce titre le versement d’une somme de 282 585 euros hors taxes en réparation des préjudices subis du fait de son éviction de la procédure ou, à titre subsidiaire, de la somme de 8 000 euros hors taxes en réparation du préjudice découlant des frais exposés pour la préparation de son offre.
Classiquement, il existe trois cas de figure possibles lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation :
En cas de manquement au principe d’impartialité, faut-il considérer que le candidat évincé dispose d’une chance sérieuse de remporter le marché ? Le Conseil d’État a également répondu positivement à cette question, mais compte tenu des faits de l’espèce.
En effet, il existait en l’occurrence un faible écart de note entre la société attributaire et le candidat évincé, dans un contexte où seuls deux candidats avaient déposé une offre.
La société Corsica Networks avait obtenu une note de 13,84/20 sur le critère de la valeur technique, contre 14,24 pour l’offre de la société NXO France, et une note de 16,60/20 en ce qui concerne le critère du prix, contre 20 pour l’offre de la société NXO France, soit une note pondérée de 15,50/20 contre une note de 17,70 sur 20 accordée à l’attributaire.
En présence de deux offres, le Conseil d’État a considéré que la méconnaissance du principe d’impartialité avait pu priver la société évincée d’une chance sérieuse de remporter le marché.
En d’autres termes, la méconnaissance du principe d’impartialité n’entraîne pas, par elle-même, le fait que le candidat évincé a été privé d’une chance sérieuse, c’est aussi en raison du faible écart de notes et en présence de deux candidats que la chance sérieuse a été reconnue.
1) Recours défini par la décision CE 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994.
2) CJCE 3 mars 2005, SA Fabricom, aff. C-21/03, § 26.
3) CE 14 octobre 2015, Société Applicam, req. n° 390968, Rec. CE tables.
4) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
5) CE 19 mars 2012, SA Groupe Partouche, req. n° 341562.
6) Le manquement d’impartialité ne pouvait évidemment correspondre à un cas de contenu illicite du contrat, le Conseil d’État retenant à cet égard une acception stricte, en estimant que l’objet même du contrat devait être entaché d’une telle illicéité (CE 9 novembre 2018, Société Cerba et Caisse nationale d’assurance maladie, req. n° 420654, 420663, Rec. CE).
7) Nous remercions Madame Le Corre pour la communication de ses conclusions.
8) CE 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 390968.
9) CE 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630 ; CE 28 février 2020, Société Régal des Iles, req. n° 426162.
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Bilan des réformes et de l’actualité jurisprudentielle en matière de commande publique (Editorial)
Source : Revue Contrats Publics – N° 227 – Janvier 2022
