L’insertion d’un critère de l’emploi local, dans les marchés publics et les concessions, a fait l’objet d’une évolution significative ces quinze dernières années. D’abord prohibé, ce critère a été progressivement toléré par les juridictions administratives et communautaires, sous réserve qu’il présente un lien direct avec l’objet du contrat.
Le Code de la commande publique a consacré la mise en œuvre d’un tel critère, sous réserve qu’il soit non discriminatoire et lié à l’objet du contrat et à ses conditions d’exécution. Avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat consacre, pour la première fois, la légalité d’un critère relatif à la création d’un certain nombre d’emplois locaux. Cet arrêt offre de nouvelles perspectives aux acheteurs.
I-1 Un critère initialement censuré.
Jusqu’en 2010, les juridictions administratives avaient tendance à censurer une procédure de passation prévoyant un critère social relatif à l’emploi.
Dans l’arrêt Commune de Gravelines du 25 juillet 2001 (req. n°229666), le Conseil d’Etat a censuré, pour l’attribution d’un marché négocié, un critère de « mieux-disant social », qui portait sur la création d’emplois, l’insertion et la formation au motif qu’il était « sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution » : s’agissant d’une concession du service public de l’eau et de l’assainissement, le juge administratif a jugé que le critère lié à la création d’emplois locaux était également sans lien avec l’objet du contrat [1].
I-2 Une évolution de la jurisprudence administrative sous l’impulsion de la jurisprudence communautaire.
Dans l’arrêt Commission c/ Pays-Bas [2] du 10 mai 2012, la CJUE a élargi la notion d’objet du marché et admis la possibilité de prévoir des critères sociaux pour l’attribution d’un marché dès lors qu’ils étaient relatifs aux salariés employés pour l’exécution du marché et non à la politique générale de l’entreprise.
Dans cette affaire, la Commission avait fait grief à la province néerlandaise de Hollande-Septentrionale d’avoir établi, dans un marché de fourniture et de gestion de distributeurs de café, un critère d’attribution tenant à la détention par les ingrédients à fournir autres que le thé et le café du label de commerce équitable « Max Havelaar ». Elle alléguait ainsi de l’absence de tout lien entre ce dernier et l’objet du marché public, le label n’étant afférent selon elle qu’à la politique générale d’achat des soumissionnaires potentiels.
Dans ses conclusions, l’avocat général soulignait toutefois que si le label « Max Havelaar » ne définit pas des caractéristiques des produits au sens strict, tels qu’ils sont objet des spécifications techniques [3], il n’en demeure pas moins qu’il indique si les transactions dont les produits ont fait l’objet étaient équitables. Or, « ce type d’aspect peut être pris en considération dans le cadre des conditions d’exécution du marché [4]. Le lien avec l’objet du marché (en l’occurrence la livraison d’ « ingrédients » tels que du sucre, du lait en poudre et du cacao) ne saurait donc lui être dénié d’emblée ».
Est ainsi posé une correspondance entre condition d’exécution et critère d’attribution quant aux éléments conditionnant leur régularité : le fait qu’un élément puisse potentiellement (c’est-à-dire sans que l’on exige qu’il le soit) être inscrit dans la première suffit à asseoir la régularité de son jugement au titre du second.
La Cour a suivi les conclusions de l’Avocat général et jugé que :
« 84 Il convient de relever, en premier lieu, que, conformément à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18, lorsque, comme en l’espèce, un pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché au soumissionnaire présentant l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue de ce pouvoir, celui-ci doit se fonder sur divers critères qu’il lui revient de déterminer dans le respect des exigences de cette directive, ladite disposition contenant, ainsi qu’il résulte de l’emploi des termes « par exemple », une énumération non exhaustive de critères possibles.
85 L’article 53 de la directive 2004/18 est explicité par le quarante-sixième considérant de celle-ci, dont les troisième et quatrième alinéas précisent que les critères d’attribution peuvent, en principe, être non seulement économiques, mais également qualitatifs.
C’est ainsi que, parmi les exemples mentionnés au paragraphe 1, sous a), de cet article figurent notamment les caractéristiques environnementales.
Comme l’a relevé Mme l’avocat général dans le cadre du point 103 de ses conclusions, le quatrième alinéa dudit considérant énonce en outre « qu’un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ». Il y a dès lors lieu d’admettre que les pouvoirs adjudicateurs sont également autorisés à choisir des critères d’attribution fondés sur des considérations d’ordre social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux, des fournitures ou des services faisant l’objet du marché, mais également d’autres personnes ».
Il ressort de cette jurisprudence que la CJUE ne censure plus, par principe, un critère social dans une procédure d’appel d’offres, mais apprécie, in concreto, si ce critère a une pertinence réelle par rapport à l’objet du marché.
Dans un arrêt du 25 mars 2013 [5], le Conseil d’Etat s’est inscrit dans le prolongement du raisonnement tenu en 2012 par la CJUE. Le juge a opéré un rattachement entre critère à caractère social et objet du marché en relevant que ce dernier est « susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion ». En d’autres termes, si le pouvoir adjudicateur n’a pas défini d’emblée dans les documents de la consultation une condition d’exécution correspondant au critère à caractère social, les performances jugées auraient néanmoins pu faire l’objet d’une telle clause, ce qui in fine suffit à satisfaire à la condition de lien avec l’objet du marché.
Dans ses conclusions rendues sous cet arrêt, le rapporteur public Gilles Pellissier a précisé que :
« dès lors que les objectifs sociaux et environnementaux font partie des besoins que le pouvoir adjudicateur peut vouloir satisfaire à travers les marchés qu’il passe, ils sont susceptibles de se retrouver dans les conditions d’exécution du marché mais aussi de devenir des éléments constitutifs du meilleur achat.
[…] Le lien avec l’objet du contrat peut également s’apprécier au regard des conditions dans lesquelles seront exécutées les prestations du marché, ce qui rejoint l’idée que les besoins du pouvoir adjudicateur peuvent recouvrir non seulement le résultat qu’il commande, mais aussi les moyens mis en œuvre pour le réaliser. Elle conduira, d’autre part, à imposer que le critère porte bien sur l’objet du marché, mais sur un objet conçu comme recouvrant non seulement ce qui est commandé, mais également les modalités de sa réalisation.
Le lien avec l’objet du marché peut ainsi résulter de ce que les performances que le critère concerné permettra de sélectionner auraient pu figurer dans les conditions d’exécution du marché.
Cela revient à exiger au titre de la condition tenant au lien avec l’objet du marché que les prestations commandées sont bien de celles sur lesquelles peuvent s’exercer les performances sociales que le critère a pour objet de susciter des candidats. En d’autres termes, qu’un critère tenant à l’emploi de publics en difficulté ne soit prévu que dans le cadre de l’attribution d’un marché susceptible d’être au moins partiellement exécuté par des personnels en difficultés professionnelles. Cette conception du lien avec l’objet du marché permettra ainsi au pouvoir adjudicateur de solliciter des offres socialement performantes sans pour autant en faire des modalités d’exécution du marché, c’est-à-dire d’intégrer les objectifs de développement durable dans la sélection des offres et de les poursuivre avec plus de souplesse que s’ils se traduisaient par des clauses du marché conditionnant leur recevabilité.
[…] Nous vous proposons donc de juger qu’en appréciant le lien avec l’objet du marché du critère social posé par le département de l’Isère au seul regard de la nature des prestations commandées, sans rechercher si la mise en œuvre de ces prestations ne pouvait permettre de faciliter l’insertion professionnelle des publics en difficulté, et qu’en exigeant que ce critère social corresponde à des clauses sociales d’exécution, le juge des référés a commis des erreurs de droit » [6].
Suivant les conclusions de Gilles Pellissier, le Conseil d’Etat a jugé que « dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, était susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur pouvait légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté mentionnée au 1° de l’article 53 du Code des marchés publics dès lors que ce critère n’était pas discriminatoire et lui permettait d’apprécier objectivement ces offres » [7].
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat a jugé que :
« 6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’avis de marché public fixe, parmi les critères de sélection des offres, le critère des performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, pondéré pour 15% de la note finale ; que l’article 6 du règlement de consultation indique que cette performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté doit être appréciée au vu des éléments indiqués par les candidats, lesquels doivent notamment indiquer les modalités d’accueil et d’intégration de la personne en insertion recrutée dans le cadre de l’exécution du marché, présenter son référent avec son éventuelle formation au tutorat ou indiquer la progression et la formation de la personne en insertion recrutée ; que ce critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, ainsi mis en œuvre pour évaluer l’offre des candidats, est en rapport avec l’objet de ce marché de travaux publics, susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion ; que, par suite, la société PL Favier n’est pas fondée à soutenir que le critère relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle ne présente pas de lien avec l’objet du marché et ne pouvait légalement être retenu, alors même que le département de l’Isère n’a pas repris de telles exigences dans le cadre des clauses d’exécution du marché et que celui-ci devait s’exécuter sous la forme de bons de commande ».
Ces jurisprudences ont été confortées par les directives de 2014 relatives aux marchés publics et aux concessions, puis par le Code de la commande publique.
En effet, si l’article 82 de la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE prévoit que les critères doivent être liés à l’objet du marché, elle précise que « 3. Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie ».
L’article 41 de la directive 2014/23/UE relative à la passation des concessions prévoit également la possibilité d’insérer un critère social « 1. Les concessions sont attribuées sur la base de critères objectifs qui respectent les principes énoncés à l’article 3 et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.
Ces critères sont liés à l’objet de la concession et ne confèrent pas une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils peuvent inclure, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation ».
Le considérant 64 de la directive concession retient une conception objective de l’objet du contrat : « Afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exploitation de concessions liés aux travaux ou services à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel ».
La possibilité de prendre en compte « une pluralité de critères non discriminatoires » au nombre desquels figurent le critère social a été consacrée à l’article L3124-5 et à l’article R3124-4 du Code de la commande publique (concessions).
L’article R2152-7 du Code de la commande publique (marchés) envisage cette possibilité sous réserve que le critère soit lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.
Face à ces évolutions textuelles, la jurisprudence a également évolué.
Dans l’arrêt Nantes Métropole du 25 mai 2018 (req. n°417580), le Conseil d’Etat a jugé que des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, pouvaient concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concouraient à la réalisation des prestations prévues par le marché. Il a toutefois précisé que ces dispositions ne permettaient pas l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause :
« 7. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ;
8. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du Tribunal administratif de Nantes que Nantes Métropole a prévu un critère de sélection relatif à la “performance en matière de responsabilité sociale”, pondéré à hauteur de 15% de la note totale, décomposé en cinq sous-critères relatifs à la “protection de l’environnement”, aux “aspects sociaux”, aux “aspects sociétaux”, à la “performance économique durable” ainsi qu’aux “aspects gouvernance” des entreprises candidates ; que l’article 2.5 du règlement de la consultation précise que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une politique dite “Achats Durables” de l’acheteur qui “implique que l’entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c’est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux” ; qu’il ressort du “cadre de réponse diagnostique RSE” prévu par le dossier de consultation, que ce critère est évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la “lutte contre les discriminations” et le “respect de l’égalité hommes / femmes”, appréciés au regard du taux d’emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la “sécurité et la santé du personnel”, évaluées sur la base du nombre d’accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l’entreprise, la “stabilité des effectifs” et la limitation du recours aux contrats d’intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés ; que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de “performance en matière de responsabilité sociale” ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en en déduisant que ce critère n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ».
Ainsi, si un critère social est admissible, il n’est en revanche pas possible de valider un critère qui reviendrait à porter une appréciation sur la politique sociale générale des candidats.
La condition du lien avec l’objet ou avec les conditions d’exécution du marché est maintenue, même si elle est assouplie.
Dans l’arrêt du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat était saisi de la passation, par le département de Mayotte, d’un contrat de délégation de service public ayant pour objet la gestion et l’exploitation du port de Mayotte. Deux candidats avaient été admis à présenter une offre : un groupement formé par la société Lavalin, devenue la société Edeis, et la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Mayotte, et la société Nel Import Export devenue la société SNIE.
Après attribution du contrat de délégation à la société SNIE, la société Edeis a saisi le Tribunal administratif de Mayotte en vue notamment d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi du fait du rejet de son offre. Le Tribunal puis la Cour administrative d’appel de Bordeaux ont rejeté de cette demande. Selon la requérante, le département avait commis une irrégularité en utilisant un critère relatif à la création d’emplois locaux pour sélectionner l’offre de la société SNIE. En effet, le règlement de la consultation fixait 5 critères parmi lesquels la « qualité du projet de développement du service », au titre duquel le département avait pris en considération le développement d’activités complémentaires proposé par les offres permettant la création d’emploi au niveau local en lien avec le trafic portuaire.
Se posait ainsi la question de la régularité de l’appréciation des offres sur la base de cet élément.
Dans ses conclusions rendues sous cet arrêt, la rapporteure publique Mireille Le Corre a précisé les conditions dans lesquelles il convenait d’apprécier le lien avec l’objet du contrat :
« Non seulement nous pensons donc que la similarité de l’évolution et du contenu des textes sur les marchés et les concessions, malgré leurs nuances, vous conduit à adopter pour les concessions une interprétation proche, autorisant les critères sociaux sous la condition du lien avec l’objet du marché, entendu largement, c’est-à-dire incluant les conditions de son exécution. Mais nous pensons même que cette interprétation s’impose a fortiori pour les concessions, car la notion d’avantage économique global conduit, plus encore que celle d’offre économiquement la plus avantageuse, à une prise en considération des impacts sociaux et économiques d’une activité.
Disant cela, nous nous situons dans la ligne de Gilles Pellissier dans ses conclusions sur la décision Département de l’Isère précitée, dans lesquelles il soulignait que
« l’impossibilité de prévoir un critère social prive le pouvoir adjudicateur de la possibilité de solliciter des propositions des candidats et de valoriser la performance des offres sur ce point sans en faire une condition d’exécution ».De la même façon, nous pensons qu’un critère « social » ou « économico-social » doit pouvoir être pris en compte par l’autorité délégante pour analyser l’avantage économique global qu’elle retire des offres qui lui sont soumises. Le lien avec l’objet du marché garantit, pour reprendre les termes de Gilles Pellissier, que les critères permettent effectivement de sélectionner des offres et non des candidats.
L’objet de la délégation n’est évidemment pas, au sens strict, la création d’emplois locaux induits. Mais cette conception de l’objet au sens strict devant être dépassée, nous pensons que la gestion et l’exploitation du port engendrent – plus ou moins selon la qualité et le dynamisme de l’offre – une activité économique ayant des effets sur l’emploi local. Ce critère nous semble ainsi, dans le cas de cette délégation, compte tenu de son objet, pouvoir être connecté à la notion d’avantage économique global de l’offre. La cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en ne considérant pas que ce critère était irrégulier ».
Le Conseil d’Etat a suivi les conclusions de la rapporteure publique et validé l’emploi d’un sous-critère relatif à la création d’emploi local dès lors que cette « création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale » et qu’en conséquence un tel critère « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port » : « Par ailleurs, un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. Il suit de là que c’est sans commettre d’erreur de droit ni entacher son arrêt d’insuffisance de motivation que la cour a jugé qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. Par ailleurs, en relevant notamment que les candidats avaient été informés de ce que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire, la cour a implicitement mais nécessairement répondu au moyen d’appel tiré de ce que les prétentions des candidats ne pouvaient pas être vérifiées par le département ».
Le Conseil d’Etat a donc précisé en quoi la création d’emplois locaux présentait un lien direct avec l’exploitation du port de l’île. Il a également indiqué qu’il n’entendait pas remettre en cause la jurisprudence ayant pour objet de favoriser les entreprises locales.
La Cour administrative d’appel de Bordeaux, saisie par la société Eneis d’une requête indemnitaire, a confirmé le considérant du Conseil d’Etat, dans l’arrêt précité et rejeté la requête indemnitaire [8].
En conclusion, il apparaît que pour insérer un critère de l’emploi local dans un appel d’offres, il convient de s’assurer que l’exécution du contrat concourt au « développement de l’économie locale ». En revanche, ce critère ne doit pas être entendu comme permettant de « favoriser des entreprises locales », le Conseil d’Etat ayant écarté expressément une telle hypothèse.
Il est donc toujours interdit, à ce jour, d’insérer un critère géographique tenant à la localisation de l’entreprise retenue dans l’attribution des marchés publics [9].
Notes de l’article:
[1] TA Toulouse, 5 janvier 2010, Société Lyonnaise des eaux, req. n°0905678.
[2] Aff. 368/10, dite Max Havelaar et société Eko.
[3] Article 23 de la directive 2004/18.
[4] Article 26 de la directive 2004/18.
[5] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.
[6] Conclusions du rapporteur public Gilles Pellissier sur l’arrêt CE, 25 mai 2013, Département de l’Isère, BJCP n°89, pp. 269-278.[7] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.
[8] CAA Bordeaux, 2 novembre 2021, req. n°19BX01470.
[9] CAA 9 octobre 2001 n°00PA02063 ; Réponse ministérielle du 25 février 2020.
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