Aux stades de la passation et de l’exécution, l’acheteur public peut opposer un refus à la demande de sous-traitance émanant du candidat ou du titulaire. À quelles conditions le refus peut-il être opposé à chacune de ces phases et quels sont les recours possibles ?
L’article L.2193-2 du Code de la commande publique définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».
L’article L. 2193-4 du Code de la commande publique pose le principe que l’entrepreneur qui envisage de faire sous-traiter une partie des prestations doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage.
Les avantages du recours à la sous-traitance sont bien connus : elle permet aux opérateurs économiques de confier à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat dont ils sont les titulaires et qu’ils ne peuvent ou ne veulent exécuter eux-mêmes, et de s’appuyer sur des compétences et des moyens extérieurs pour postuler à l’attribution de marchés publics.
Le recours à la sous-traitance peut intervenir aussi bien au stade de la passation que de l’exécution du marché, comme le mentionne le même article L. 2193-4 (1) , sans que le recours à l’une ou à l’autre de ce choix soit par lui-même soumis à condition : le candidat peut ainsi recourir à la sous-traitance au stade de l’exécution alors même qu’il ne l’avait pas annoncé lors de la passation du marché.
À chacune de ces phases, l’acheteur public peut opposer un refus à la demande du candidat ou du titulaire du marché principal, lequel peut faire l’objet d’un contentieux selon des voies de recours qui leur sont propres.
C’est donc classiquement qu’il faut envisager, à ces deux stades, les conditions dans lesquelles l’acheteur public peut refuser la sous-traitance et les recours possibles dont disposent tant le titulaire du marché que son sous-traitant (2) .
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Pour savoir plus : Revue Contrats Publics – n°244 | Juillet 2023.