Quelles modalités de sélection et de publicité dans le cadre de l’occupation du domaine public

Contrats Publics Publié le 28/07/2017

En vertu du l’ordonnance du 19 avril 2017, la délivrance de certaines autorisations d’occupation du domaine public doit être soumise à une procédure de sélection préalable. Dans le cadre de cette réforme majeure, les auteurs du texte laissent une grande liberté aux autorités compétentes quant à la détermination des modalités pratiques de mise en œuvre de cette obligation.

Une importante révolution vient de secouer le droit de la domanialité publique et plus généralement celui des contrats publics.

Le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) distinguait en effet traditionnellement les AOT constitutives de droit réel de celles quine le sont pas.

Avec l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, il faudra désormais distinguer également, parmi les AOT, celles conclues « en vue d’une exploitation économique », lesquelles seront en principe soumises à des règles de passation particulières.

On sait que, faisant prévaloir la prérogative de puissance publique, le Conseil d’État avait maintenu jusqu’à ce jour contrevents et marées, l’ensemble des AOT à l’abri de toute procédure obligatoire de publicité et de mise en concurrence(1) , sauf bien sûr lorsque l’AOT était l’accessoire d’un contrat de la commande publique.

Cette position a volé en éclat et n’a pu résister à la poussée du credo communautaire de la concurrence.

Par deux arrêts du 14 juillet 2016, la CJUE a ainsi clairement posé le principe d’une procédure de sélection des candidats pour l’attribution d’autorisations d’exploiter certains domaines ou ressources publiques à des fins économiques(2) . De telles autorisations qui n’impliquent pas l’acquisition de travaux ou de services parla personne publique, ne sont pas des concessions au sens de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014.

En revanche, ces autorisations sont susceptibles de relever du champ d’application de la Directive Services 2006/123 du 12 décembre 2006, dont l’article 12 prévoit : « Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

Dans ses décisions du 14 juillet 2016, la Cour européenne juge cette disposition applicable aux autorisations relatives à l’exploitation économique du domaine public.

Le législateur national ne pouvait ignorer cette contrainte et la loin° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite Sapin II a invité le gouvernement à légiférer par ordonnance.

Prise le 19 avril 2017, l’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques introduit donc un nouvel article L. 2122-1-1 au sein du CG3P prévoyant que : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper oud’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». Cette réforme constitue une véritable révolution du droit de la domanialité publique en soumettant la délivrance de certaines autorisations d’occupation du domaine public à une procédure de sélection préalable. Elle laisse cependant une grande liberté aux autorités compétentes quant à la détermination des modalités pratiques de mise en œuvre de cette obligation.

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REVUE CONTRATS PUBLICS – N° 178 – Juillet 2017

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